臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上更一字第30號上 訴 人 林媽在訴訟代理人 蔡鴻杰律師
李亭萱律師董志鴻律師被上訴人 洪國勝
洪進成洪嘉鍵洪嘉駿洪嬿甯洪麗惠上6人共同訴訟代理人 陳旻沂律師上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國103年6 月20日臺灣屏東地方法院102 年度重訴字第78號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於108 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認兩造間觀旺號、觀旺21號漁船漁業事業合夥關係至民國一０二年六月二十八日前存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國92年間出資新臺幣（下同）200 萬元（1 股），與被上訴人洪麗惠、洪嘉鍵、洪嘉駿及洪嬿甯（下稱洪麗惠等4 人）之被繼承人洪進貴（2 股，於104 年3月25日死亡，經洪麗惠等4 人承受訴訟）、被上訴人洪國勝（1 股），及訴外人蔡保田（0.5 股）、曾耀鋒（1 股）、歐陽素卿（0.5 股，下合稱洪進貴等5 人）合夥，建造「觀旺號」漁船，經營漁船捕撈事業。94年間又出資270 萬元（
1 股）與洪進貴等5 人合夥（洪進貴2 股，曾耀鋒、洪國勝各1 股，蔡保田、歐陽素卿各0.5 股），建造「觀旺21號」漁船（與「觀旺號」漁船合稱系爭漁船）經營漁船捕撈事業（與「觀旺號」漁船合夥合稱系爭合夥）。嗣蔡保田、歐陽素卿、曾耀鋒（下稱蔡保田等3 人）先後聲明退夥，股份均由洪進貴承購，洪進貴並將系爭合夥各0.5 股讓與被上訴人洪進成。系爭合夥並未約定存續期間，伊已於102 年6 月28日以聲請調解書狀聲明退夥，惟被上訴人否認與伊成立合夥等情，嗣於本院前審，將在第一審所為訴之聲明，即上訴人應協同伊結算自合夥事業成立時起至伊退夥之日止之合夥財產狀況，並就結算結果按出資比例返還伊所應得部分，及自結算翌日起加計法定遲延利息予以「減縮」，求為確認兩造間對於系爭合夥關係於退夥（即102 年6 月28）前存在之判決。
二、被上訴人則以：兩造間就系爭漁船並無合夥關係存在，被上訴人交付洪進貴之款項係因經營「吉利旺」漁船，向洪進貴購買漁餌、處理漁工等事宜之費用，非合夥出資款。洪麗惠雖於98年10月7 日、100 年12月27日、101 年3 月20日分別匯款30萬元、50萬元、30萬元予上訴人，惟非分派盈餘等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人全部請求。上訴人聲明不服，提起上訴，經本院前審判決認上訴人變更訴之聲明，就訴之變更之新訴為裁判，判決確認兩造間觀旺號、觀旺21號漁船漁業事業合夥關係至102 年6 月28日前存在。被上訴人聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院廢棄本院前審判決。上訴人主張其係訴之聲明減縮，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄。㈡確認兩造間對於系爭合夥關係至102 年6 月28日前存在。被上訴人於本院主張上訴人係訴之變更，答辯聲明：上訴人變更之訴或上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠起訴狀所附帳冊（見原審卷第5 頁、第6 頁）及原證三帳冊（見原審卷第26頁至第54頁）為洪進貴配偶洪麗惠記載。
㈡上訴人於93年9 月9 日自屏東縣琉球區漁會匯予洪進貴100
萬；另委由配偶林陳瑪莉於94年2 月17日自屏東縣琉球鄉農會匯予洪進貴100 萬元，上訴人所有之臺灣中小企業銀行東港分行第00000000000 號帳戶存摺（下稱上訴人中小企銀存摺）登載「93年3 月29日轉帳100 萬元健富造船」之形式上為真正，洪進貴已收受前開款項共200 萬元。
㈢蔡保田、歐陽素卿、曾耀鋒等3 人曾參加觀旺號、觀旺21號合夥，嗣於97年間退夥。
㈣洪麗惠於98年10月7 日、100 年12月27日、101 年3 月20日依序匯款30萬元、50萬元、30萬元予上訴人。
㈤系爭觀旺號、觀旺21號漁船均為健富造船廠所建。
㈥上訴人於102年6月28日終止系爭合夥契約。
五、本件之爭點：（本院卷第54頁）㈠上訴人於本院前審所為係訴之變更或訴之減縮？㈡系爭合夥契約於102年6月28日前是否存在？
六、上訴人於本院前審所為係訴之變更或訴之減縮？㈠按將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為
已因撤回而終結者，固應專就新訴裁判，然此所謂訴之變更，係指當事人、訴訟標的法律關係或應受判決事項之聲明有所更易，致與原訴完全失其同一性且不能併存者而言。如原告於第二審程序中，在同一訴訟標的法律關係下，為應受判決事項聲明之減縮，因僅屬訴之聲明份量上之更易，與原訴尚不失其同一性，此時第二審法院仍應就原訴未經更易部分為上訴有無理由之裁判（最高法院107 年度台上字第567 號判決參照）。
㈡經查：上訴人於本院前審105 年4 月26日民事辯論意旨狀「
上訴理由二、」中載明「原起訴聲明範疇包涵減縮後之聲明內容，即以兩造間是否具有合夥關係為判斷前提及基礎，被上訴人始終否認上訴人之合夥人之身份及法律地位，上訴人自有請求法院以判決確認法律上利益」等語（見本院前審卷第147 頁背面）。上訴人嗣於言詞辯論期日減縮上訴聲明為請求確認兩造間系爭合夥關係至102 年6 月28日前存在（見本院前審卷第157 頁），足認上訴人於本院前審係在同一訴訟標的法律關係下，僅就訴之聲明份量上之更易，亦即，將原請求被上訴人為合夥財產結算，並就結算結果按出資比例返還出資，「減縮」為請求確認系爭合夥關係於退夥前存在，與原訴尚不失其同一性，係屬訴之減縮，應無疑義。被上訴人主張上訴人前開所為係屬訴之變更云云，自無足取。
七、系爭合夥契約於102年6月28日前是否存在？㈠按合夥契約為諾成契約，苟經合法表示入夥意思，則股金是
否實交，股票是否收執，均非所問，而合同議單之有無，自亦不得認為合夥之要件（最高法院18年上字第2524號判例要旨參照）。又合夥意思表示之合致，不以全體成員當面為意思表示為必要，亦即如經傳達或以代理方式達成合夥意思表示之合致，亦無違合夥契約之成立。再者，有關合夥所欲共同經營之事業，股數，每股出資額，合夥人及其股數若干，既攸關合夥契約之成立或為其等重要事項，並影響合夥事業之損益，及合夥人之分派盈餘，衡情合夥人當會查明，方合常理。
㈡經查，蔡保田及曾耀鋒均為系爭合夥之原始合夥人，後因故
退夥，其等股份由洪進貴受讓等情，為被上訴人自承在卷（見本院前審卷第53頁）。又證人曾保田於原審證稱：「了解觀旺號及觀旺21號漁船及兩造因股份問題有糾紛；該等漁船事業是合夥；觀旺號大約在93年間成立，合夥人有洪進貴2股、洪國勝1 股、林媽在1 股、曾博鴻（他後來好像有改名字）及我各半股、陳正宗半股，1 股200 萬；合夥因我、曾博鴻、陳正宗的出資額均賣給洪進貴，剩下洪進貴、洪國勝、林媽在，後來有無再增減就不知道了；陳正宗太太叫歐陽素卿、曾博鴻改名曾耀鋒；合夥不是全部的人一起談，都是洪進貴與林媽在在聯絡，我的部分是林媽在跟我聯絡，曾博鴻是由洪進貴聯絡」等語（見原審卷第89頁背面至90頁背面）。另曾耀鋒於原審證稱：「觀旺號93年間合夥，合夥人為林媽在1 股200 萬、洪進貴（我不知道幾股）、洪國勝1 股
200 萬、蔡保田與歐陽素卿合計1 股200 萬、我（我本來是
1 股200 萬，後來改為半股100 萬，另外半股由洪進貴處理，怎麼處理我不知道）」等語（見原審卷第120 頁背面）。
觀諸證人曾保田、曾耀鋒就系爭漁船之合夥成立、共同經營事業、每股出資額、總股份、合夥成員、各合夥人之股份，及其等股份如何轉讓等之情節，互核相符。參以上開證人作證時早非合夥人，即與系爭合夥盈虧無涉，復無證據足認與當事人之一造有何親戚、摯友等特殊關係，且經具結，衡情要無故為偏袒一造證述之理，則其等所證上訴人各參加觀旺號、觀旺21號漁船合夥1 股乙節，應屬可信。
㈢次查，洪進貴為系爭合夥執行人，起訴狀所附帳冊及原證三
帳冊（原審卷第5 頁至第6 頁、第26頁至第54頁）為洪進貴配偶洪麗惠所記載之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁背面）。被上訴人雖否認帳冊為洪麗惠交予上訴人配偶林陳瑪莉。然觀以該帳冊所載之內容，係就系爭合夥之股東入帳、各種收入、支出及盈餘分配為登載，且帳冊攸關合夥收支、資力及財產等隱私，當不致輕易示人，遑論影印交予不相干之人之理。且系爭合夥之合夥人除洪進貴外，其他合夥人洪進成為洪進貴之弟，其參與合夥係經由洪進貴詢問後同意參加，不知其他合夥人，雖有受領盈餘分配，但帳面多少不知道；洪國勝則將參與合夥事項全盤委由洪進貴處理，有分配盈餘，但沒有給詳細紀錄，信任他等情，分別經其等於本院前審陳述甚明（見本院前審卷第113 頁；第114 頁背面至第115 頁），堪認洪麗惠並未交付上開帳冊予洪進成及洪國勝。再佐以該帳冊所載包含94年起至101 年3 月17日之合夥進出款項，而依曾耀鋒所證，其與蔡保田、歐陽素卿，係97年漁船從斐濟回來後退夥（見原審卷第120 頁背面），則自97年曾耀鋒等退夥後之合夥帳冊，洪麗惠自無交付蔡保田等3 人必要。綜上，洪麗惠既未交付帳冊予洪進成、洪國勝，又無交付予已非合夥人之蔡保田等3 人，堪認上訴人持有之原證五帳冊為執行合夥人洪進貴之配偶洪麗惠所交付，被上訴人空言否認，自非可取。
㈣復查，上訴人於93年9 月9 日匯款100 萬元，94年2 月17日
委由配偶林陳瑪莉匯予洪進貴100 萬元，洪進貴已收受前開款項合計200 萬元，上訴人復於93年3 月29日轉帳100 萬元至健富造船等節，為兩造所不爭執（見本院卷第67頁背面至第68頁），並有琉球漁會93年9 月9 日取息憑條、94年2 月17日琉球鄉農會匯款申請書、上訴人中小企銀存摺、存款憑條及帳冊在卷可佐（見原審卷第66頁至第70頁、第5 頁至第
6 頁、第26頁至第54頁）。又上訴人另於93年7 月23日匯款35萬元予洪進貴，此有存款憑條在卷可佐（見本院前審卷第32頁），均堪信為真實。再參以證人曾耀鋒於原審證稱「…我的合夥出資額是用我造船的船價部分扣抵，因為我是在造船，超過我出資額的造船費用，是由洪進貴交給我的，上訴人也有拿100 萬元出資給我充作船價，據我所知是洪進貴叫他拿過來的」等語（見原審卷第120 頁反面），則被上訴人否認轉帳至健富造船之款項是其指示上訴人，非合夥出資云云，自非可採。另參酌前開匯款為百萬元或35萬元之整數，與計算薪資或分紅等通常有餘數之情形不合，足認上訴人主張前開匯款係上訴人因系爭合夥之出資而交付等語，堪以採信。
㈤被上訴人又辯稱：上訴人所交付之款項合計僅335 萬元，顯
與上訴人主張之合夥出資款470 萬元相去甚遠，足見上開款項並非合夥出資款云云。惟兩造間系爭合夥關係存在，業如前述，參諸前揭最高法院見解，上訴人是否如實交付全部出資款，並無礙合夥契約之成立，被上訴人前開所辯，已無足取。再佐以洪麗惠先後於98年10月7 日、100 年12月27日及
101 年3 月20日依序匯款30萬元、50萬元、30萬元予上訴人（見本院前審卷第66頁至第68頁），各該匯款時間均非上訴人自93年6 月24日起至94年2 月24日止擔任觀旺號漁船船長、自94年2 月24日起至95年8 月3 日止擔任觀旺21號漁船船. 長期間所匯，有船員經歷資料可稽（見本院前審卷第33頁），況上開匯款更與上訴人擔任上開漁船船長期間相隔數年以上，尚難認該款項係支付上訴人之船長薪資、分紅。是以，上訴人主張前開款項係上訴人因系爭合夥關係之分紅，其係以船長收益抵充部分出資，倘上訴人未以船長收益抵充出資完畢，其豈可能再受分派合夥餘盈之理等語，應屬可信。至被上訴人又主張93年9 月9 日、94年2 月17日等款項，是因上訴人擔任「吉利旺」漁船請洪進貴代叫漁工、代買魚餌之費用等語，然為上訴人否認，被上訴人並未舉證以實其說，此部分不足為有利於被上訴人之認定。
㈥綜上，上訴人主張其自始參加觀旺號、觀旺21號合夥各1 股
，應為可採。兩造復合意若有合夥關係存在，以102 年6 月28日為上訴人向被上訴人為聲明退夥之意思表示（見本院前審卷第72頁背面），即自斯時起兩造間系爭合夥關係消滅。
準此，上訴人請求確認兩造間系爭合夥關係至102 年6 月28日前存在，即屬有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人於本院為訴之減縮，依合夥及繼承法律關係，請求確認兩造間系爭合夥關係至102 年6 月28日前存在，為有理由，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
九、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 108 年 4 月 17 日
書記官 洪孟鈺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。