臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上更一字第4號上 訴 人 和鑫光電股份有限公司法定代理人 馬維欣訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師吳宛亭律師被 上訴 人 百總工程股份有限公司法定代理人 呂德茂訴訟代理人 黃雅萍律師
洪茂松律師上列當事人間請求撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國105年7 月15日臺灣高雄地方法院104 年度仲訴字第1 號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人於民國100 年8 月間，向伊承攬如附表一編號1 、2 所示工程（下稱系爭工程），兩造簽訂如附表一所示4 份合約（下合稱系爭4 合約，分稱甲、乙、丙、丁合約）。系爭工程迄今仍有眾多缺失及未完工項目，詎被上訴人以伊尚有工程尾款新臺幣（下同）5 億1836萬9500元未付為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）聲請仲裁，經該協會於104 年5 月27日作成102 年度仲雄聲義字第21號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷書），命伊給付被上訴人
2 億9927萬4570元（包括本金2 億8502萬3400元、營業稅1425萬1170元）及加計本金之遲延利息（下稱系爭仲裁判斷）。惟系爭仲裁判斷有如附表二編號1 至5 「撤銷仲裁判斷事由」欄所示之事由，伊得依該附表二編號1 至5 「法律依據」欄所示之法律規定，訴請撤銷等情，求為撤銷系爭仲裁判斷之判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，本院前審判決駁回上訴，上訴人上訴第三審，經最高法院發回更審，發回後上訴人於本院除聲明廢棄原判決外，並求為同原審聲明之判決。（附表二編號6 部分詳後述理由所載，編號
7 部分另行裁定）
二、被上訴人則以如附表三編號1 至5 「答辯內容」欄所示情詞，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造就系爭工程簽訂如附表一所示系爭4合約。
㈡被上訴人於102年12月4日提付仲裁，請求上訴人給付工程款
5 億1,836 萬9,500 元，經仲裁庭於104 年5 月27日作成系爭仲裁判斷。
四、本件爭點：㈠系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條
第1 款規定？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 、4 款規定之撤銷事由，有無理由？㈡上訴人以被上訴人未踐行仲裁前置程序，逕自提付仲裁為由
，主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷事由，有無理由？㈢系爭仲裁判斷是否命上訴人為法律上所不許之行為而有仲裁
法第38條第3 款規定之情形？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，有無理由？㈣系爭仲裁判斷書就附表二編號4 「撤銷仲裁判斷事由」欄所
載是否應附理由而未附，有仲裁法第38條第2 款規定之情形？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1款規定之撤銷事由，有無理由？㈤系爭仲裁判斷認定上訴人與有過失，是否違反仲裁法第31條
規定，未經當事人明示合意逕適用衡平原則為判斷？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款規定之撤銷事由，有無理由？
五、得心證理由：㈠系爭仲裁判斷有無逾越仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條
第1 款規定？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 、4 款規定之撤銷事由，有無理由？⒈按仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議
之範圍者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴，但除去該部分亦可成立者，其餘部分，不在此限，仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款分別定有明文。所謂仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍，係指仲裁人所作成判斷之事項，與仲裁契約約定可提仲裁之爭議事項完全無關，或就未請求仲裁事項作成判斷而言（最高法院103 年度台上字第1565號判決意旨參照）。
又仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第4 款固著有規定。惟該款係為程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，其所謂仲裁程序係指仲裁庭組成以外之其他仲裁程序行為，不包括仲裁判斷本身的瑕疵（最高法院106 年度台上字第836 號判決參照）。
⒉上訴人主張：甲、丙合約所約定仲裁協議之範圍，僅針對
契約條款文義、解釋之爭議，仲裁庭就兩造爭執系爭工程是否完工、已施作之工作有無瑕疵等節，作出仲裁判斷，顯逾仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規定，被上訴人否認之，並以附表三編號1 「答辯內容」所載情詞為辯。經查：甲、丙合約第36條約定：「甲（即上訴人）乙方（即被上訴人）雙方如對本契約條款發生爭議，且不同意甲方之裁決而涉訟時，甲乙雙方特此同意提交中華民國仲裁協會…進行仲裁」（原審卷一第185 頁背面、第19
3 頁背面），乙、丁合約第20條約定：「因本合約所生之一切糾紛或爭議，雙方應秉持誠信原則協商解決之道，如不願協商，或協商不成時，雙方同意提交中華民國仲裁協會…進行仲裁」（原審卷一第197 頁背面、第202 頁），足見，兩造於甲、丙合約與乙、丁合約均定有仲裁協議，而關於仲裁協議所使用文句，雖未盡一致，然上訴人自陳：附表一編號1 、2 所示兩工程乃為節稅之故，兩造乃分別訂立4 份合約，甲、乙、丙、丁合約，實為同一承攬契約（原審卷一第21頁背面至第22頁），被上訴人未予爭執。兩造於乙、丁契所定之仲裁協議，既有意就將來因合約所生一切糾紛、爭議，循仲裁程序解決，而系爭4 合約僅因節稅之故，始分別訂立，實為同一承攬契約，則兩造選擇循仲裁解決爭議之範圍，應無可能刻意割裂，僅使乙、丁合約之仲裁協議範圍協議包含因合約所生一切糾紛、爭議之理。倘甲、丙契約之仲裁協議範圍僅侷限契約條款文義、解釋之爭議，使甲、丙契約之其餘糾紛、爭議，由法院判決，徒增紛爭無從迅速一次解決之困擾，是兩造於甲、丙合約約定「對本契約條款發生爭議」之真意，與乙、丁契約仲裁協議範圍之文義應為相同，即包含因合約所生一切糾紛、爭議在內。上訴人前開主張，應無可採。
⒊上訴人主張：18張訂購單並無約定仲裁協議，亦無系爭4
合約仲裁協議之適用，仲裁庭就此部分作出仲裁判斷，顯逾仲裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規定。被上訴人否認之，並以附表三編號1 「答辯內容」所載情詞為辯。經查：
⑴18張訂購單乃系爭工程之追加工程，為兩造所不爭（前
審卷一第82頁背面至第83頁）。而追加工程固為另一約定，然當事人非不得以追加工程補充原工程而成為原工程契約之一部。上訴人既稱本件18張訂購單乃系爭工程之追加工程，復未指出其中有何與系爭工程範圍毫無相關之工項，堪認訂購單之追加工程，應為系爭工程之增補，而同為系爭4 合約之一部，自有系爭4 合約仲裁協議之適用。
⑵上訴人雖謂：部分訂購單載有「本案需簽訂追加工程合
約」，訂購單應為獨立之契約云云，然系爭4 合約實為同一承攬契約，因節稅之故，而分別訂立，已如前述，可見，兩造針對系爭工程之約定，以數份書面合約為之，實有前例。訂購單所揭載之追加工程，既為系爭工程之增補項目，且記載「本案需簽訂追加工程合約，印花稅均由廠商貼附之」，亦難謂無相同節稅之考量，自不得僅以部分訂購單之上述記載，即認訂購單係獨立之契約，而無系爭4 合約仲裁協議之適用。其次，被上訴人另案訴請上訴人給付包含訂購單在內之工程尾款，由台灣台南地方法院（下稱台南地院）102 年度重訴字第23
7 號事件（下稱另案）審理時，上訴人抗辯兩造間已有系爭4 合約之仲裁協議，被上訴人應循仲裁程序解決爭議各節，而未區別訂購單與系爭4 合約（原審卷一第12
0 至122 頁），況訂購單亦均有記載「本訂購單任一條款經仲裁人或法院判斷為無效時，其他有效之條款並不因受影響而歸於無效」，並無排除系爭4 合約仲裁協議之意，足認訂購單之追加工程，已補充而為系爭4 合約之一部，均有仲裁協議之適用。
⒋綜上，系爭仲裁判斷並無逾越仲裁協議之範圍，自未違反
仲裁法第38條第1 款規定，亦無仲裁庭之組成或仲裁程序，違反仲裁協議或法律規定情事。上訴人謂系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 、4 款規定之撤銷事由，自非有理。
㈡上訴人以被上訴人未踐行仲裁前置程序，逕自提付仲裁為由
，主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷事由，有無理由？⒈按仲裁前置程序非為仲裁契約設定停止條件或額外之程序
障礙，以增加契約雙方進入仲裁程序解決爭議之困難，如當事人之一方或雙方認為已無經由此前置程序達成協議之可能，即得將爭議逕付仲裁，而由仲裁人作成判斷，不得以未踐行該前置程序作為撤銷仲裁判斷之事由（最高法院
101 年度台上字第1634號裁定意旨參照）。當事人以仲裁解決爭議前，為賦予他方充分考量之機會，以權衡「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，固得約定於提付仲裁前先踐行特定之前置程序，以減省勞費支出。惟當事人之一方若認無從以前置程序解決爭議，為避免拖延浪費，逕行提付仲裁，並未違反協議以仲裁解決爭議之本旨。
⒉上訴人主張：系爭4 合約之仲裁協議，約定提付仲裁前應
先行協商或由上訴人裁決，然被上訴人提付仲裁前，兩造並無進行形式上之協商行為或先行由上訴人裁決，被上訴人就系爭工程之爭議，未踐行系爭4 合約所約定之協商前置程序，逕自提付仲裁，仲裁庭仍作出系爭仲裁判斷，有仲裁法第40條第1 項第4 款之撤銷事由等情，被上訴人以：附表三編號2 「答辯內容」所載情詞為辯。經查：被上訴人於102 年12月4 日提付系爭仲裁前，曾於101 年12月間、102 年1 月間委由律師，以系爭工程早已完工為由，催告上訴人給付工程尾款，未獲置理；又被上訴人向台南地院聲請對上訴人核發支付命令獲准，上訴人聲明異議，嗣台南地院以被上訴人未依限補繳裁判費為由駁回起訴；被上訴人於102 年8 月16日又向台南地院另案起訴請求上訴人給付工程款，上訴人除為妨訴抗辯，並具狀表明不同意與被上訴人先行調解，有101 年12月11日、102 年1 月29日律師催告函暨收件回執、支付命令聲請狀、102 年10月9 日民事陳報狀附卷足憑（原審卷四第142 頁、卷五第37至52頁）。足見被上訴人提付系爭仲裁之前，已多次請求上訴人給付工程款，而上訴人或未予置理，或聲明異議不同意被上訴人請求，或為妨訴抗辯，甚至拒絕與被上訴人進行調解，被上訴人稱兩造已無經由前置程序解決爭議之可能，實係有據。依上揭說明，為避免拖延浪費，被上訴人逕行提付仲裁，並未違反協議以仲裁解決爭議之本旨。上訴人主張被上訴人就系爭工程之爭議，未踐行系爭4合約所約定之協商前置程序，逕自提付仲裁，仲裁庭仍作出系爭仲裁判斷，依仲裁法第40條第1 項第4 款規定，請求撤銷云云，並無可採。
㈢系爭仲裁判斷是否命上訴人為法律上所不許之行為而有仲裁
法第38條第3 款規定之情形？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，有無理由？⒈按仲裁法第38條第3 款規定，仲裁判斷係命當事人為法律
上所不許之行為者，自係指仲裁判斷主文所命之給付行為或其他行為，有違法律強制或禁止規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言；至於當事人於實體法上有無請求權，仲裁人所命給付是否有誤，並非所問（最高法院103 年度台上字第1565號判決要旨參照）。仲裁人縱因認定事實或適用法規有誤，而命無給付義務之一方為給付，亦非該款所稱之「命當事人為法律上所不許之行為」（最高法院94年度台上字第492 號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張：被上訴人之請求權已罹於時效，系爭仲裁判
斷仍命上訴人為給付，係法律上所不許云云，被上訴人以附表三編號3 「答辯內容」所載情詞為辯。經查：系爭仲裁判斷命上訴人給付被上訴人2 億9927萬4570元及其利息，係基於兩造之承攬契約給付承攬報酬，並無違反強制或禁止規定，亦無悖於公序良俗，本非法律所不許之行為。至於系爭仲裁判斷就上訴人之時效抗辯未予採取，認被上訴人之工程尾款請求權並無罹於時效乙節，是否有誤，非屬仲裁法第38條第3 款之「命當事人為法律上所不許之行為」之問題，本院毋庸更為實體上之判斷，上訴人據此作為撤銷仲裁判斷之事由，難認有據。
㈣系爭仲裁判斷書就附表二編號4 「撤銷仲裁判斷事由」欄所
載是否應附理由而未附，有仲裁法第38條第2 款規定之情形？上訴人據此主張系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第1款規定之撤銷事由，有無理由？⒈按仲裁法第38條第2 款所謂仲裁判斷書應附理由而未附者
，係指未經當事人約定無庸記載理由之判斷書，完全不附理由者而言，倘已附理由，縱其理由不完備，亦不得謂其未附理由，據以請求撤銷仲裁判斷；又所謂「仲裁判斷書應附理由而未附理由者」，與民事訴訟法第469 條第6 款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，無論該理由是否完備、正當或是否相互矛盾，皆不得認為未附理由，是縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院94年度台上字第266 號、95年度台上字第1078號裁判可參）。
⒉上訴人主張：系爭仲裁判斷就上訴人於仲裁程序所提之附
表9 、更正後相證94（下分稱附表9 、相證94）列載之損害，判定上訴人與有過失、應自負4 成責任，惟並未說明其如何計算上訴人與有過失之過失責任比例云云，然系爭仲裁判斷書於第149 頁之㈢以：附表9 缺失損害金額之判定，由於聲請人（即被上訴人）僅否認相對人（即上訴人）所提各項損害證明，而未提出自認合理的估算金額，仲裁庭聽取專業技師李文耀意見，並準用民事訴訟法第
222 條第2 項之規定，認相對人所提損害額為可採。但因相對人未能立即清點、驗收或採取其他補救措施，致聲請人未能於退場前修補或阻止損害之擴大，以及相對人有指定燈具供應商、指示161KV 暫不送電等行為，同為損害發生、擴大之原因，依民法第217 條與有過失之規定，判定相對人應分擔其中4 成責任比例等詞；於150 頁之㈡以：相證94缺失，相對人主張序號1 應扣減聲請人契約單價為可採，相對人既已提出報價單及產能計算表等損害證明準用民事訴訟法第222 條第2 項規定及參考李文耀技師意見認相對人所提損害額尚屬合理而可採信。惟相對人未能立即清點、驗收或採取其他捕救措施，致聲請人未能於退場前修補或阻止損害之擴大，同為損害發生與擴大原因，故就損害金額，相對人應分擔其中4 成責任比例等詞（原審卷一第277 頁背面、第278 頁），據此足認，仲裁庭已敘明判斷上訴人與有過失之基礎，並非完全未附理由。況民法第217 條之規定，在謀求加害人與被害人間之公平，就加害人之賠償金額，應減至何程度，抑為完全免除，係就雙方原因力強弱與過失輕重之裁量結果，無從具體量化、計算，系爭仲裁判斷既已敘明其裁量與有過失比例之緣由，依前揭說明，自與「仲裁判斷書應附理由而未附理由者」之情形有間。
⒊上訴人稱：系爭仲裁判斷不採上訴人於仲裁庭所為系爭工
程並未完工之答辯，卻未就上訴人於仲裁程序提出、主張之證人黃政事之證詞、固定污染許可證之日期及範圍、前員工喬士華出勤紀錄與簽署驗收之日期、被上訴人代理人任德龍於仲裁詢問會上自承未完工等攻防方法，說明不予採認之理由云云。然關於系爭工程是否已經完工驗收之爭執，系爭仲裁判斷書於第143 至146 頁之㈢至㈩以：依工程/ 設備/ 儀器驗收報告暨和鑫光電工程請款驗收表，足證CP03、CP04工程聲請人於100 年11月30日確實已完工，並驗收合格；依完工證明書之記載，完工範圍係包括phasel、phase2工程合約與設備合約，逾期天數及罰款金額為0 ；相對人雖辯稱該完工證明書並無填發日期，亦無驗收結算結果。然該完工證明書縱未記載填寫日期，亦不足以影響該完工證明書存在之事實及其效力。相對人執證人黃政事證詞之主張，因黃政事於仲裁庭作證時並不否認其簽署該完工證明書時，上開完工證明書已註記開工日期與完工日期，顯見黃政事當時就完工日期已有認知，又黃政事證稱相對人之行政專用章與負責人之用印，均須踐行相對人公司一定內部程序，足堪認定相對人已藉由內部人員之層層控管，審核該完工證明書，且已明確理解該完工證明書內容與其賦予之意義，更可證兩造訂立之phasel及phase2部分業已全部完工驗收。又依相對人於仲裁程序所提出雙方往來文件即該案相證97所示，相對人確已交付本票予聲請人，則聲請人主張已完工乙節，當屬可採。況南部科學工業園區管理局已核發「固定污染源搡操許可證」，並交付相對人使用2 年半，且完成請照程序，若未完工驗收，實難以想像可以使用兩年半而不解除契約等詞，為其判斷基礎（原審卷一第274 頁背面至276 頁），並非完全未附理由。至於上訴人稱上述其於仲裁庭所提之攻防方法，雖未盡於系爭仲裁判斷書交代，亦僅屬其判斷之理由未完備，揆諸前揭說明，尚與所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒋上訴人主張：被上訴人確有虛增工程款情事，系爭仲裁判
斷就此部分相關事證，並未說明不予採信上訴人抗辯之理由云云，然關於被上訴人實際施作數量、得請求工程尾款數額若干、被上訴人施作數量是否不足、應否扣減工程款之爭執，系爭仲裁判斷書於第146 、147 頁之㈣以：設備契約附件所列者係經雙方協議調整的「VE版數量」與「VE版單價」（下簡稱VE版）等合意項目，且設備契約經雙方當事人完成簽約，並蓋有騎縫章，堪認雙方當事人已就契約數量達成以VE版為準之意思表示合致。相對人辯稱VE版數量及單價並非「兩造真意」，非屬常態事實，應由相對人舉證，然相對人並未具體、充分舉證證明此雙方合致之意思表示何以係雙方通謀虛偽之意思表示，自不能判定VE版乃通謀虛偽無效契約。聲請人業已完工驗收，但其實作數量是否與VE版相符，在聲請人退場之前並未經清點確認。聲請人得請求之工程款應以其實作數量換算VE版單價計算，始符契約本旨。仲裁程序中，經雙方派員會同至現場清點數量，雙方對於清點結果仍舊各自表述。經仲裁庭聽取李文耀技師之專業意見，並衡酌相對人所提數據乃針對各細項工程進行詳細點算與丈量，及比對聲請人所提竣工圖之結果。聲請人未能提出自己的結算數量，復未能提出具體事證以推翻相對人所列不足量，雙方既已於101 年
5 月29日工務會議達成「設備採一對一數量驗收、管線類採功能性驗收之結論」，仲裁庭依此原則進行判斷，認為相對人所提數量較為可採，惟就其中管線部分，既經雙方達成功能性驗收之協議，則管線部份應認聲請人業巳全數完工而無數量短缺。是以，更正後相證91應再扣除管線類差額，亦即，應以相對人所提相證105 之數量與工程款差額1 億4607萬3799元較為可採。故聲請人得請求之工程款應如數扣減數量不足之1 億4607萬3799元等詞（原審卷一第276 正反面），說明判斷之基礎，並非完全未附理由。
至於上訴人稱就其有利之事證未予說明不採之理由云云，純屬判斷之理由是否完備，尚與所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒌上訴人稱：逾期違約金部分，系爭仲裁判斷未審酌黃政事
所簽署完工證明日期及固定污染源操作許可證發出日期，逕認定系爭工程未逾期完工云云。然系爭仲裁判斷就被上訴人是否逾期完工、上訴人能否主張逾期違約金並據以抵銷被上訴人之工程款債權之爭執，於系爭仲裁判斷書第15
1 頁之㈢至㈣，以：相對人主張聲請人迄今仍未完工，惟就和鑫南科廠之建物卻已受領使用達二年以上，並進行正式生產營運，且聲請人提出聲證7 完工證明書範圍係包括phase1、phase2工程合約與設備合約，所載之完工期限為100 年10月30日，而該完工證明書明確記載phasel、phase2新建工程完工，逾期天數及罰款金額為0 ，足證phasel、phase2新建工程已完工與驗收。此外，聲請人於
100 年11月27日提出書面申請CP-03 、CP-04 設備進度第四期款驗收，經相對人之單位主管審查認定驗收合格，於
100 年11月30日核准，並發給工程/ 設備/ 儀器驗收報告暨和鑫光電工程請款驗收表（聲證31) ，依和鑫光電工程請款驗收表載明，堪證聲請人於100 年11月30日確實巳完工，並驗收合格。是以，相對人主張phasel、phase2工程及CP-03 、CP-04 工程可依約分別課予聲請人逾期違約金，並與聲請人之請求抵銷云云，均不可採。況且CP-03 、CP-04 ，聲請人於100 年11月30日完工，並驗收合格; 而契約所定之100 年9 月5 日係「可供機台move-in 」、「使甲方之設備可進場安裝」，故就聲請人在100 年9 月5日未能「可供機台move-in 」、「使甲方之設備可進場安裝」而有逾期責任貴任一節，仍應由相對人舉證以明，相對人迄至最後詢問會，仍未能提供充分證據證明，故仲裁庭不採等詞（原審卷一第278 正反面），說明其判斷之基礎，並非完全未附理由，上訴人所指僅屬是否理由未盡之問題，尚與所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒍上訴人謂：追加工程之訂購單，實為上訴人公司前負責人
張文毅等人與被上訴人前負責人陳燦堂間通謀虛偽之意思表示，係屬無效，系爭仲裁判斷就此部分相關事證，並未說明不予採信上訴人抗辯之理由，亦就說明其認定18張訂購單已經完工之理由云云。然系爭仲裁判斷就追加工程是否無效之爭執，於系爭仲裁判斷書第152 頁之㈡，以：
相對人之主張，應負舉證責任，若只引臺灣臺南地方檢察署起訴書（相證18）及相關卷證為佐，仲裁庭認為尚未完盡舉證之責，相對人此項主張，尚難憑採等詞，為其判斷之基礎，並非完全未附理由，縱其理由未盡，亦所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴。
⒎綜上，上訴人主張系爭仲裁判斷有仲裁法第38條第2 款之
情形而構成同法第40條第1 項第1 款規定之撤銷事由，並無可採。
㈤系爭仲裁判斷認定上訴人與有過失，是否違反仲裁法第31條
規定，未經當事人明示合意逕適用衡平原則為判斷？上訴人據此系爭仲裁判斷有仲裁法第40條第1 項第4 款規定之撤銷事由，有無理由？⒈按仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平原則為判斷，
仲裁法第31條固有明文。然該條所規定之衡平仲裁，乃指仲裁庭如遇適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果，得經由當事人之明示合意，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改適用衡平原則為判斷。基此，是否屬衡平仲裁，需視該仲裁庭有無摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理考量，而為衡平原則之判斷。倘仲裁庭已就當事人應適用之契約約定所抽象描述之構成要件，為符合具體案件事實之認定，或適用現有之法律規定原則，則屬法律仲裁，而非衡平仲裁（最高法院105 年度台上字第1886號裁判意旨可參）。
⒉系爭仲裁判斷針對上訴人抗辯被上訴人所施作之工程有瑕
疵（即上訴人於仲裁程序所提附表9 及相證94所列），依系爭4 合約第29條、民法第227 條，認應負之瑕疵擔保或不完全給付損害賠償責任，並以：上訴人未能立即清點、驗收或採取其他補救措施，致被上訴人未能於退場前修補或阻止損害之擴大，相對人有指定燈具供應商、指示161K
V 暫不送電等行為等詞，認上訴人就損害之發生及擴大，與有過失，乃依民法第217 條規定減輕被上訴人此部分損害之4 成賠償責任。核無摒除契約、法律規定而為衡平原則之判斷，揆諸前揭說明，仍屬「法律仲裁」而非「衡平仲裁」。而仲裁庭為「法律仲裁」時，與法院立於相類地位，依同一法理，自亦得依職權適用與有過失之規定認定過失責任，而無待當事人援引為攻防方法。上訴人主張系爭仲裁判斷適用民法第217 條規定，即屬適用衡平原則為判斷，並無可取。
⒊上訴人稱：仲裁庭於仲裁程序中曾一再詢問兩造是否同意
衡平仲裁，並建議雙方以3 億元和解，均未獲伊接受，最終系爭仲裁判斷命伊應給付之金額與原建議之和解金額相當，足證系爭仲裁判斷係依衡平原則作成云云。核其主張，純係以系爭仲裁判斷之結果與仲裁庭原建議之和解金額相近所為之臆度，無可憑採。
⒋上訴人又謂：伊已立即清點進而發現瑕疵，並通知被上訴
人改善，已依系爭4 合約採取補救措施云云，僅係針對實體內容陳述不同於系爭仲裁判斷理由之意見，要無從據以認定系爭仲裁判斷係適用衡平原則為判斷。
⒌綜上，系爭仲裁判斷認定上訴人與有過失，係為法律仲裁
，並非衡平仲裁，上訴人主張系爭仲裁判斷未經當事人明示合意適用衡平原則為判斷，違反仲裁法第31條規定，依仲裁法第40條第1 項第4 款規定，請求撤銷，自無可採。
六、至上訴人另主張如附表二編號6 「撤銷仲裁判斷事由」欄所示系爭仲裁判斷就上訴人與有過失部分，違反仲裁法第23條第1 項規定，乃依仲裁法第40條第1 項第3 款、第4 款規定，請求撤銷部分：
㈠按仲裁法第40條第1 項所列各款原因，在法律上為分別獨立
之形成權，屬不同之訴訟標的，而在判斷訴訟標的時，則須結合原因事實加以觀察。如原告對於同一仲裁判斷，主張有數項原因事實分別該當於該條所列數款法定撤銷仲裁判斷之事由，或有數項均可獨立據為撤銷仲裁判斷之原因事實該當於同一款事由，或一原因事實同時該當於數款撤銷仲裁判斷之事由，而提起撤銷仲裁判斷之訴，乃數個形成權之競合，而為數個訴訟標的之客觀的訴之合併，並非僅為數種獨立之攻擊方法（最高法院106 年度台抗字第243 號裁判意旨參照）。經查，本件上訴人主張：仲裁庭就上訴人同為損害發生、擴大之原因，應負擔4 成責任比例之判斷理由所依據之事實及證據，於判斷前未予上訴人充分陳述機會，已違反仲裁法第23條第1 項規定，依仲裁法第40條第1 項第3 款、第4款規定，請求撤銷等情，乃上訴人於原審起訴時所未主張，迄至105 年6 月7 日始於原審以準備（七）狀追加提出（原審卷五第56至58頁），核此部分原因事實及撤銷事由，俱與起訴時所主張不同，是上訴人此部分主張在法律上為獨立之形成權，屬不同之訴訟標的。
㈡又按民事訴訟法第233 條第1 項所謂訴訟標的之一部裁判有
脫漏，祇能向受訴法院聲請補充判決，不得提起上訴，惟苟於上訴期間內就此聲明不服者，則以聲請補充判決論（最高法院20年上字第528 號、44年台抗字第28號判例參照）。本件上訴人於原審以105 年6 月7 日準備（七）狀始追加提出之上述主張，係依獨立之訴訟標的，已如前述。原判決主文及事實理由完全未審認此部分之訴訟標的，應屬裁判之脫漏，應由原審另為補充判決。此部分既未經原審判決，自無法聲明不服提起上訴，本院尚無此部分訴訟繫屬，即無從審判，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人以系爭仲裁判斷有如附表二編號1 至5 之「撤銷仲裁判斷事由」欄所示之事由，依仲裁法第40條第1項第1 、4 款規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 黃宏欽法 官 陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 107 年 7 月 4 日
書記官 陳勃諺附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌─────────────┬─────────────────┬─────┐│工 程 名 稱（簡稱） │契 約 名 稱 │契約簡稱 │├─────────────┼─────────────────┼─────┤│和鑫南科廠C/R MEP phasel、│和鑫南科廠C/R MEPphasel 、phase2新│甲契約 ││phase2新建工程（編號1 ） │建工程工資合約 │ ││ ├─────────────────┼─────┤│ │和鑫南科廠C/RMEP phasel 、phase2新│乙契約 ││ │建工程設備合約 │ │├─────────────┼─────────────────┼─────┤│和鑫南科廠CP-03 C/R+機械空│和鑫南科廠CP-03 C/R+機械空調、CP04│丙契約 ││調、CP04 C/R+ 機械空調工程│C/R+機械空調工程合約 │ ││（編號2 ） ├─────────────────┼─────┤│ │和鑫南科廠CP-03 C/R+機械空調、CP04│丁契約 ││ │C/R+機械空調設備買賣合約 │ │└─────────────┴─────────────────┴─────┘附表二：上訴人主張之撤銷仲裁判斷事由及法律依據┌──┬─────────────────────────┬──────────┐│編號│撤 銷 仲 裁 判 斷 事 由 │法 律 依 據 │├──┼─────────────────────────┼──────────┤│ 1 │⑴甲、丙合約所約定仲裁協議之範圍，僅針對契約條款文│仲裁法第38條第1款及 ││ │ 義、解釋之爭議，仲裁庭就兩造爭執系爭工程是否完工│第40條第1項第1、4款 ││ │ 、已施作之工作有無瑕疵等節，作出仲裁判斷，顯逾仲│ ││ │ 裁協議之範圍，違反仲裁法第38條第1 款規定。 │ ││ │⑵被上訴人提出之18張訂購單（即PO單，下稱18張訂購單│ ││ │ ）並無約定仲裁協議，亦無系爭4 合約仲裁協議之適用│ ││ │ ，仲裁庭就此部分作出仲裁判斷，顯逾仲裁協議之範圍│ ││ │ ，違反仲裁法第38條第1 款規定。 │ │├──┼─────────────────────────┼──────────┤│ 2 │系爭4 合約之仲裁協議，約定提付仲裁前應先行協商或由│仲裁法第40條第1項第4││ │上訴人裁決，然被上訴人提付仲裁前，兩造並無進行形式│款 ││ │上之協商行為或先行由上訴人裁決，被上訴人就系爭工程│ ││ │之爭議，未踐行系爭4 合約所約定之協商前置程序，逕自│ ││ │提付仲裁，仲裁庭仍作出系爭仲裁判斷。 │ │├──┼─────────────────────────┼──────────┤│ 3 │系爭4 合約本質上為同一承攬契約，被上訴人之承攬報酬│仲裁法第38條第3款及 ││ │請求權時效應為2 年，倘認被上訴人已經完工，依被上訴│第40條第1項第1款 ││ │人所提之完工證明書所載完工日期為100 年10月30日，被│ ││ │上訴人逾2 年於102 年12月4 日始提付仲裁，其請求權已│ ││ │罹於時效，系爭仲裁判斷命上訴人給付，有仲裁法第38條│ ││ │第3 款規定命當事人為法律上所不許之行為之情形。 │ │├──┼─────────────────────────┼──────────┤│ 4 │系爭仲裁判斷有下列應附理由而未附之情形： │仲裁法第38條第2款及 ││ │⑴系爭仲裁判斷就上訴人於仲裁程序所提之附表9 、更正│第40條第1項第1款 ││ │ 後相證94（下簡稱相證94）列載之損害，判定上訴人與│ ││ │ 有過失、應自負4 成責任，惟並未說明其如何計算上訴│ │ ││ │ 人與有過失之過失責任比例。 │ │ ││ │⑵系爭仲裁判斷不採上訴人於仲裁庭所為系爭工程並未完│ ││ │ 工之答辯，卻未就上訴人於仲裁程序提出、主張之證人│ ││ │ 黃政事之證詞、固定污染許可證之日期及範圍、前員工│ ││ │ 喬士華出勤紀錄與簽署驗收之日期、被上訴人代理人任│ ││ │ 德龍於仲裁詢問會上自承未完工等攻防方法，說明不予│ ││ │ 採認之理由。 │ ││ │⑶被上訴人確有虛增工程款情事，系爭仲裁判斷就此部分│ ││ │ 相關事證，並未說明不予採信上訴人抗辯之理由。 │ ││ │⑷逾期違約金部分，系爭仲裁判斷未審酌黃政事所簽署完│ ││ │ 工證明日期及固定污染源操作許可證發出日期，逕認定│ ││ │ 系爭工程未逾期完工。 │ ││ │⑸追加工程之訂購單，實為上訴人公司前負責人張文毅等│ ││ │ 人與被上訴人前負責人陳燦堂間通謀虛偽之意思表示，│ ││ │ 係屬無效，系爭仲裁判斷就此部分相關事證，並未說明│ ││ │ 不予採信上訴人抗辯之理由，亦未說明其認定18張訂購│ ││ │ 單已經完工之理由。 │ │├──┼─────────────────────────┼──────────┤│ 5 │上訴人於仲裁程序中明確表示不同意進行衡平仲裁，系爭│仲裁法第40條第1項第4││ │仲裁判斷認定上訴人與有過失，應自負4 成責任，顯屬未│款 ││ │經當事人明示合意而逕為適用衡平法則為判斷，違反仲裁│ ││ │法第31條規定。 │ │├──┼─────────────────────────┼──────────┤│ 6 │仲裁庭就上訴人同為損害發生、擴大之原因，應負擔4 成│仲裁法第40條第1 項第││ │責任比例之判斷理由所依據之事實及證據，於判斷前未予│3、4款 ││ │上訴人充分陳述機會，違反仲裁法第23條第1 項規定。 │ │├──┼─────────────────────────┼──────────┤│ 7 │仲裁庭就上訴人同為損害發生、擴大之原因，應負擔4 成│仲裁法第40條第1 項第││ │責任比例之判斷理由所依據之事實及證據，於判斷前，未│3、4款 ││ │請公正第三方之專業技師就此表示意見，在上訴人完全無│ ││ │法預見之情況下，即逕為判斷，顯未為必要之調查，已違│ ││ │反仲裁法第23條第1 項規定。 │ │└──┴─────────────────────────┴──────────┘附表三：被上訴人就附表二所列撤銷仲裁判斷事由之答辯┌──┬────────────────────────────┐│編號│答 辯 內 容 │├──┼────────────────────────────┤│ 1 │⑴甲、丙契約之仲裁協議所謂「對本契約條款發生爭議」，應包││ │ 括契約文件及條款解釋、契約履行之爭議。兩造就系爭工程是││ │ 否已完工、驗收，被上訴人能否請求上訴人給付工程報酬之爭││ │ 議，應屬仲裁協議範圍，系爭仲裁判斷並未逾越仲裁協議範圍││ │ 。 ││ │⑵18張訂購單乃關於系爭4 合約之追加工程，亦多已有載明「本││ │ 訂購擔任一條經仲裁人或法院判斷為無效時，其他有效之條款││ │ 並不因受影響而歸於無效」、「其他未盡之處依合約所載辦理││ │ 」，其上復無排除仲裁協議之明文，應有系爭4 合約仲裁協議││ │ 之適用，系爭仲裁判斷並未逾越仲裁協議範圍。。 │├──┼────────────────────────────┤│ 2 │系爭工程早已完工，伊屢向上訴人催告請求給付工程尾款未果，││ │亦曾聲請法院核發支付命令，甚至起訴請求，上訴人除為防訴抗││ │辯外，更具狀表明不同意與伊進行調解，兩造實無從藉由協商前││ │置程序解決爭議，伊為避免進入前置程序拖延浪費而逕行提付仲││ │裁，並未違反雙方約定以仲裁程序解決爭議之初衷。 │├──┼────────────────────────────┤│ 3 │系爭仲裁判斷命上訴人為金錢給付，並非法律所不許之行為，要││ │無違反法律強制或禁止規定，抑或悖於公序良俗可言。其次，系││ │爭仲裁判斷伊之請求權並無罹於時效，乃實體內容判斷是否合法││ │、妥適之問題，非可藉由撤銷仲裁判斷之訴就此部分再為審查。││ │況伊於102 年12月4 日即提出仲裁聲請，縱依上訴人所主張時效││ │期間為2 年，亦未罹於時效。 │├──┼────────────────────────────┤│ 4 │系爭仲裁判斷就上訴人與有過失比例、系爭工程是否完工、有無││ │虛增工程款、逾期違約金部分、18張訂購單是否為兩造前負責人││ │通謀虛偽之意思表示、追加工程是否完工等節，均已於判斷書論││ │述理由，並非完全未附理由，縱理由不盡完備，亦不該當仲裁法││ │第38條第2 款、第40條第1 項第1 款之要件。 │├──┼────────────────────────────┤│ 5 │系爭仲裁判斷依據系爭4 合約第29條第4 項約定、民法第227 條││ │、第492 條規定，認定上訴人得對被上訴人主張瑕疵損害賠償，││ │並以上訴人就損害發生、擴大與有過失為由，依民法第217 條規││ │定，減輕被上訴人其中4 成之損害賠償責任，屬法律仲裁判斷之││ │範疇，並無未經當事人合意而為衡平仲裁之情形。 │├──┼────────────────────────────┤│ 6 │系爭仲裁程序共計進行16次詢問，歷時1 年2 個月，兩造並於歷││ │次詢問會，各以書面或言詞陳述意見，並提出證據，仲裁庭已給││ │予兩造充分陳述之機會，並認達於可為判斷之程度而作成系爭仲││ │裁判斷，並無違反仲裁法第23條第1 項規定。 │└──┴────────────────────────────┘