臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第142號上 訴 人 祭祀公業李祿法定代理人 李金全訴訟代理人 許照生律師上 訴 人 吳炳毅訴訟代理人 鄭國安律師
劉怡孜律師複代理人 謝孟璇律師上 訴 人 陳怜夷訴訟代理人 麥玉煒律師
黃羿達上 訴 人 陳文祥被 上訴人 李家振（即李有情之承受訴訟人）
李俊明（即李有情之承受訴訟人）李祥安李祥宇上五人共同訴訟代理人 陳俊嘉律師（法扶律師）被 上訴人 李邱秀金（即李耀珍之承受訴訟人）
李俊賢（即李耀珍之承受訴訟人）李怡貞（即李耀珍之承受訴訟人）李添貴李耀輝上 一 人訴訟代理人 李惠蘭上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年9月10日臺灣高雄地方法院104年度重訴字第390號第一審判決提起上訴，本院於109年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人陳文祥給付部分；㈡命上訴人陳怜夷給付新臺幣壹拾肆萬玖仟伍佰捌拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄㈠部分，祭祀公業李祿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
祭祀公業李祿及吳炳毅之上訴、陳怜夷其餘上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由祭祀公業李祿負擔百分之七十，由吳炳毅負擔百分之十，餘由陳怜夷負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被上訴人李有情於本件訴訟進行中之民國（以下未標明者，均為民國）108 年5 月18日死亡，其繼承人為李家振、李俊明（下稱李家振等2 人），有李有情除戶謄本及李家振等2人之戶籍謄本可佐（本院卷三第119 至121 頁），故彼等具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷一第211 頁），核無不合。
二、上訴人吳炳毅及被上訴人李怡貞、李添貴、李邱秀金均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依對造上訴人祭祀公業李祿之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、上訴人祭祀公業李祿主張：坐落於高雄市○○區○○段○○段000 000000 地號土地（合稱系爭土地）為伊所有，而附表編號1 至6 建物之事實上處分權人分別為被上訴人李家振等2 人；對造上訴人吳炳毅；被上訴人李邱秀金、李俊賢、李怡貞、李耀輝、李添貴（下稱李邱秀金等5 人）；對造上訴人陳文祥；被上訴人李祥安、李祥宇（下稱李祥安等2 人）；對造上訴人陳怜夷，其等均無權占有系爭土地。爰依民法第767 條第1 項前段、民法第179 條規定，聲明請求：㈠李家振等2 人應將附表編號1 建物拆除及返還該部分占用土地。㈡吳炳毅應將附表編號2 建物拆除及返還該部分占用土地，並應給付伊新臺幣（下同）77,634元，及自伊107 年3月19日民事更正聲明狀（下稱系爭更正聲明狀）繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另自系爭更正聲明狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付伊1,294 元，及自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢李邱秀金等5 人應將附表編號3 建物拆除及返還該部分占用土地。㈣陳文祥應將附表編號4 建物拆除及返還該部分占用土地，並應給付伊77,634元，及自系爭更正聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。另自系爭更正聲明狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付伊1,294 元，及自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈤李祥安等2人應將附表編號5 建物拆除及返還該部分占用土地。㈥陳怜夷應將附表編號6 建物拆除及返還該部分占用土地，並自系爭更正聲明狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付伊2,493 元，及各自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈦願供擔保，請准宣告假執行（祭祀公業李祿於原審逾此範圍之請求，業經敗訴確定，非本院審理範圍，不予贅述）。
二、李家振等2 人、吳炳毅、李邱秀金等5 人、陳文祥、李祥安等2 人、陳怜夷答辯：
㈠李家振等2 人、李祥安等2 人均以：系爭土地前為內惟197
番地，係明治41年（即民前4 年）3 月26日為「業主保存登記」，而祭祀公業李祿之享祀人李祿則係於大正7 年（即民國7 年）00月0 日出生、大正8 年6 月18日死亡，可見祭祀公業李祿非系爭土地之所有人。又祭祀公業李祿設立人李祥、李忠義、李後、李春長、李允心、李舍於明治41年以前已設籍及居住在系爭土地，明治41年後，各設立人之子孫亦繼續居住在系爭土地，並依分管協議繼續使用土地。嗣90年間雖因土地部分徵收而拆除公廳，然附表編號1 、5 建物坐落位置均與徵收前設立人李後、李允心及其後代子孫使用土地位置相符，故伊就系爭土地與祭祀公業李祿間有分管協議存在，非無權占有。且祭祀公業李祿於89年間即申請由李祥安等2 人之父李藏吉就其使用土地部分繳納地價稅，而李家振等2 人占用土地則由李國治代繳地價稅，顯見伊係有權使用系爭土地等語置辯。
㈡吳炳毅則辯稱：系爭土地係原地主李三才於昭和15年11月15
日出售予林荖，林荖之子林媽進再於36年4 月20日將轉售予伊祖父吳祿，伊繼承上開買賣契約，為有權占有。祭祀公業李祿訴請伊拆屋還地，違反誠信原則等語。
㈢李邱秀金等5 人辯稱：附表編號3 建物為李邱秀金之婆婆李
盞所蓋，遺留給其子李耀珍、李耀輝及李添貴使用，其等均為派下員，應有權占有該土地，另李耀珍於105 年2 月20日死亡，其繼承人為李邱秀金、李俊賢、李怡貞，並承受訴訟等語。
㈣陳文祥辯稱：祭祀公業李祿於103 年12月25日前無規約，於
102 年未召開派下員大會，僅以派下員書面之同意選任李金全為管理人，違反祭祀公業條例第35條規定，故李金全無權代理祭祀公業李祿提起本件訴訟。又附表編號4 建物係伊外祖父李屋所建，李屋為派下員，之後伊母親陳奧整修過，陳奧過世後全體繼承人協議分由伊單獨取得事實上處分權，伊亦為祭祀公業李祿之派下員。縱認伊非派下權，祭祀公業李祿依土地稅法第4 條第1 項第4 款規定，申請由伊代繳附表編號4 建物基地之地價稅，伊亦實際代繳該土地自89年至10
6 年之地價稅，可見祭祀公業李祿已同意伊使用編號4 建物坐落基地，況伊於45年間即繼承該建物，祭祀公業李祿迄至
104 年始請求伊拆屋還地，顯違反誠信原則。另系爭土地所在位置之交通、商業、遊憩等生活機能均不發達，應按申報地價年息3 ％計算相當租金不當得利始為合理等語。
㈤陳怜夷則以：李金全無權代理祭祀公業李祿提起本件訴訟。
且依法僅享祀人直系子孫才可捐助財產成立祭祀公業，惟祭祀公業李祿之設立人無法證明為李祿之直系子孫，亦無法證明祭祀公業李祿為系爭土地之所有人。況祭祀公業李祿當初申報時，李金全僅以李祥1 人作為設立人，嗣經訴外人李國泰等人提出異議，始增加派下員及設立人，足認祭祀公業李祿之設立人係何人，李金全均不知悉，係拼湊而成，難認系爭土地為祭祀公業李祿所有。縱認祭祀公業李祿為系爭土地所有人，然90年之前，各設立人後代持續居住在系爭土地上之三合院，三合院設有公廳供設立人後代祭祀，應認各設立人就系爭土地有成立默示分管協議。雖上開三合院於90年間因土地徵收而拆除，之後各派下員重建之建物與原分管位置差異不大，各分管區域之使用者亦持續繳納數年之地價稅，應認原分管協議繼續存在。又附表編號6 建物仍保留原公廳及三合院之格局，僅因90年間土地徵收而部分拆除，附表編號6 建物與上開三合院應為同一建物，係於63年間即已存在，應為祭祀公業李祿之派下員李月出資興建，非當時年僅6歲之李金英出資興建，李月死亡後，該三合院（包括編號6建物）由其子女即李信興、李明琴、李明昭、李金蓮、李金英等人繼承而公同共有，其中李信興現為祭祀公業李祿之派下員，則李信興即因前揭分管協議而對附表編號6 建物之基地具合法占用權源，符合「土地建物同屬一人所有」之情形，而該建物後由伊經拍賣取得，該當「僅將房屋所有權讓與他人」之要件，是依民法第425 條之1 之規定，伊於該建物存續而得使用之期間內，應得對祭祀公業李祿就系爭土地主張有租賃關係，故祭祀公業李祿請求拆屋還地及不當得利，自屬無據。縱認伊為無權占有，應按申報地價年息3.5 ％計算相當租金不當得利始為合理等語。
三、原審判決命㈠吳炳毅應將附表編號2 建物拆除及返還占用土地，並應給付祭祀公業李祿77,634元，及自107 年3 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另自107 年3月21日起至返還土地之日止，按月給付祭祀公業李祿1,294元，及自各期到期日翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡陳文祥應將附表編號4 建物拆除及返還占用土地，並應給付祭祀公業李祿77,634元，及自107 年3 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另自107 年3月21日起至返還土地之日止，按月給付祭祀公業李祿1,294元，及自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢陳怜夷應將附表編號6 建物拆除及返還占用土地，並應給付祭祀公業李祿149,587 元，及自107 年3 月31日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。另自107年3 月21日起至返還土地之日止，按月給付祭祀公業李祿2,493 元，及自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並為附條件准、免假執行之宣告，暨駁回祭祀公業李祿其餘之訴及假執行之聲請。祭祀公業李祿、吳炳毅、陳怜夷、陳文祥均不服，分別提起上訴。其等聲明如下：
祭祀公業李祿之上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回祭祀公
業李祿請求李家振等2 人、李邱秀金等5 人、李祥安等2 人拆屋還地部分，暨該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用之裁判均廢棄。㈡李家振等2 人應將附表編號1 建物拆除，並將土地騰空返還祭祀公業李祿。㈢李邱秀金等5 人應將附表編號3 建物拆除，並將土地騰空返還祭祀公業李祿。㈣李祥安等2 人應將附表編號5 建物拆除，並將土地騰空返還祭祀公業李祿。㈤願以現金或銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。㈥吳炳毅、陳怜夷、陳文祥之上訴駁回。吳炳毅之上訴聲明：㈠原判決不利吳炳毅部分廢棄。㈡上開
廢棄部分，祭祀公業李祿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳文祥之上訴聲明：㈠原判決不利於陳文祥部分均廢棄。㈡
上開廢棄部分，祭祀公業李祿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
陳怜夷之上訴聲明：㈠原判決不利於陳怜夷部分均廢棄。㈡
上開廢棄部分，祭祀公業李祿在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
李家振等2 人、李邱秀金等5 人、李祥安等2 人之答辯聲明
：㈠祭祀公業李祿之上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項㈠系爭土地於明治41年（民前4 年）辦理第一次土地總登記時
，登記為「李祿」所有（業主）、管理人「李厚溪」（原法院104 年度重訴字第390 號卷，下稱重訴字卷，卷三第78頁），嗣於大正6 年（民國6 年）因選任而變更管理人為「李祥」（重訴字卷三第78頁）；於36年實施土地總登記時，則以「祭祀公業李祿」名義登記為所有人（該○○○區段○○○段○○○ ○號），管理人仍為李祥等節，有上開土地第二類謄本（手抄本）在卷可證（重訴字卷三第77至81頁）。㈡祭祀公業李祿所陳報之設立人李祥、李忠義、李後、李春長
、李允心及李舍等6 人，除李忠義外，其餘5 人於明治年間已設籍在系爭土地之舊地號即內惟197 番地，此有日治時期鳳山廳興隆里內惟庄內惟197 番地日據謄本在卷可證（重訴字卷三第17、21、23、25、37、76、133 、134 、138 頁），而李忠義之長子李陽亦曾設籍於內惟197 番地（原法院鼓山區公所回函資料卷，下稱資料卷，第43、46、47頁），其設立人之後代子孫亦多有設籍該地者，可見各設立人及其後代在系爭土地上長久共同居住。
㈢祭祀公業李祿所提交之「祭祀公業李祿全員系統表」，載明
享祀人李祿於大正7 年（即民國7 年）00月0 日出生、於大正8年6 月18日死亡。
㈣附表編號1 、5 建物之事實上處分權人分別為李家振等2 人、李祥安等2 人。
㈤附表編號2 建物之原始起造及所有權人為吳炳毅，目前亦由吳炳毅占用。
㈥附表編號3 建物為李耀珍、李耀輝、李添貴等人父親李加清
原始起造，並經李加清之配偶李盞翻修，嗣由其子李耀珍、李耀輝及李添貴繼承而公同共有該建物。嗣李耀珍於訴訟繫屬中死亡，而由李邱秀金、李俊賢及李怡貞等人繼承，故附表編號3 建物之事實上處分權人應為李邱秀金等5 人。㈦附表編號4 建物之事實上處分權人為陳文祥一人（本院卷二第598 頁）。
㈧附表編號6 建物係陳怜夷於原法院103 年度司執字第00000
號強制執行程序中，自執行債務人李金英（非祭祀公業李祿派下員）處拍得，陳怜夷為該建物之事實上處分權人。
㈨系爭土地上各建物之門牌號碼、占用土地範圍及面積如附表所示。
㈩訴外人李春長為祭祀公業李祿設立人之一，而李屋為李春長
之次男，亦為派下員，於45年12月1 日死亡。又李屋之子女包括李清矩、李氏樓、陳奧（出嫁前原名李奧），其中李清矩為長男，00年出生，29年夭折絕嗣；次女李氏樓於44年2月4 日死亡，亦無子嗣，陳奧則為李屋長女，於26年（昭和12年）5 月30日出嫁陳金獅，於101 年11月6 日死亡，其繼承人包括陳文祥及陳正發等（本院卷二第93頁、本院卷三第46頁）。
李三才於昭和15年（民國29年）將「高雄市內惟197 番地（
建物敷地，大約壹厘參毛五系）、同所上之建物（土塊造瓦葺平家建住家壹棟，貳間半）」賣予林荖；嗣林荖之子林媽進再於36年4 月20日將上開不動產賣予吳炳毅之祖父吳祿（本院卷三第46頁）。
五、兩造爭執事項㈠李金全代理祭祀公業李祿提起本件訴訟是否合法？㈡祭祀公業李祿是否為系爭土地之所有人？㈢李家振等2 人（附表編號1 ）、吳炳毅（附表編號2 ）、李
邱秀金等5 人（附表編號3 ）、陳文祥（附表編號4 ）、李祥安等2 人（附表編號5 ）、陳怜夷（附表編號6 ）是否有權占用系爭土地？祭祀公業李祿依民法第767 條第1 項前段規定，請求其等拆除附表建物，有無理由？㈣祭祀公業李祿依民法第179 條規定，請求吳炳毅、陳文祥、
陳怜夷給付相當租金之不當得利，有無理由？
六、本院之判斷㈠李金全代理祭祀公業李祿提起本件訴訟是否合法？
1.陳文祥、陳怜夷辯稱：祭祀公業李祿於103 年12月25日前無規約，於102 年未召開派下員大會，僅以派下員書面同意書選任李金全為管理人，其選任程序，違反祭祀公業條例第35條規定，故李金全無權代理祭祀公業李祿提起本件訴訟云云。
2.惟按祭祀公業條例第35條、第16條第4 項分別就有無為法人登記之祭祀公業管理人之選任、解任為規定，有為法人登記之祭祀公業管理人之選任及解任，應適用第35條，未為法人登記之祭祀公業管理人之選任及解任，則應適用第16條第4項之規定。本件祭祀公業李祿未辦理法人登記，由其名稱未依同條例第21條第4 項規定冠上「法人」名義即可知悉，是其管理人之選任，應適用同條例第16條第4 項規定。依該條規定「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意」。亦即於規約無規定或派下員大會未議決通過之情況下，應適用該條規定選任管理人。經查，祭祀公業李祿於
102 年之前無規約，為兩造所不爭執，又其派下現員有64人，其中44人簽立書面同意書選任李金全為管理人乙情，有高雄市政府鼓山區公所103 年12月19日核發祭祀公業李祿派下全員證明書、派下現員名冊及派下全員系統表（資料卷第4至8 頁）、祭祀公業李祿管理人選任同意書（本院卷一第
145 至167 頁）附卷可憑，堪認李金全業經祭祀公業李祿派下現員過半數之同意選任為管理人，符合祭祀公業條例第16條第4 項規定，陳文祥、陳怜夷前揭所辯，委無可採。
㈡祭祀公業李祿是否為系爭土地之所有人？
1.祭祀公業李祿主張系爭土地為伊所有，為李家振等2 人、李祥安等2 人所否認。經查，系爭土地於明治41年（民前4 年）辦理第一次土地總登記時，登記為「李祿」所有（業主）、管理人「李厚溪」（重訴字卷三第78頁），嗣於大正6 年（民國6 年）因選任而變更管理人為「李祥」（重訴字卷三第78頁）；於36年實施土地總登記時，則以「祭祀公業李祿」名義登記為所有人，管理人仍為李祥，之後歷經土地重測及分割增加地號為內惟段二小段136 、136-1 、136-2 地號等情，有系爭土地第二類謄本（手抄本）、第三類登記謄本在卷可證（重訴字卷三第77至81頁；審重訴字卷第17至18頁）。又系爭土地登記謄本記載之管理人「李祥」，與祭祀公業李祿之設立人之一同名，有派下全員系統表可佐（資料卷第9 頁），而祭祀公業李祿之設立人，除李忠義外，其餘設立人李祥、李後、李春長、李允心、李舍均於明治時期已設籍系爭土地，又李忠義之長子李陽亦設籍在系爭土地上，此有日治時期鳳山廳興隆里內惟庄內惟197 番地日據謄本、李陽除戶全戶謄本可佐（重訴字卷三第17、21、23、25、37、
76、133 、134 、138 頁；資料卷第43、47頁）。又祭祀公業李祿各設立人及後代長久居住在系爭土地，亦為兩造所不爭執（本院卷二第92至93頁）。綜上各情，自堪認系爭土地明治41年登記之所有人（即業主）「李祿」應為祭祀公業李祿無訛。
2.李家振等2 人、李祥安等2 人另以系爭土地於明治41年（即民前4 年）登記業主為「李祿」而非祭祀公業李祿，可知土地所有人李祿於明治41年以前已出生，然祭祀公業李祿陳報系統表記載之享祀人「李祿」卻係至大正7 年（即民國7 年）12月6 日才出生，可見祭祀公業李祿與土地登記所載之「李祿」非同一人。又祭祀公業李祿設立人，均非享祀人李祿之直系子孫，第一次土地登記之管理人「李厚溪」，亦非祭祀公業李祿之設立人或派下一員等情，而否認祭祀公業李祿為系爭土地所有人。然查：
⑴按以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非當然
認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業抑或私業，大正元年控民字第150 號及第151 號判例意旨可玆參照，大正8 年以後之判例均採取此見而未再變更一節，此觀「臺灣民事習慣調查報告」甚詳〔參該書（103 年10月6 版3 刷）第766 頁）。則依此可知，祭祀公業名下土地之登記，可能有登載祭祀公業者，亦可能僅登載享祀人之姓名、公號或其他名稱（參同書第765 頁），自難以系爭土地於明治41年間登記之業主「李祿」而非祭祀公業李祿，遽認系爭土地非祭祀公業李祿所有。
⑵又祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有
意思能力之自然人即可。有派下員之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效一節，「臺灣民事習慣調查報告」內有載明（前引書第775頁），可知就祭祀公業之管理人，不以派下員為限。故縱李厚溪非祭祀公業李祿之設立人或派下員之一，亦得擔任其管理人，尚難據此否認系爭土地為祭祀公業李祿所有。
⑶另享祀人固多為設立人之祖先，惟亦有例外情形，其一在分
配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立，有日治時期昭和3 年（民國17年）臺灣高等法院上告部上民第97號判例之先例存在；其二則有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀用等節（「臺灣民事習慣調查報告」一書，第753 頁），可知享祀人不以設立人之祖先為限。
⑷再者，祭祀公業李祿之派下全員系統表固記載享祀人李祿於
大正0 年出生（資料卷第9 頁），惟祭祀公業李祿則表示該出生年份係誤載，已申請更正等語。觀諸前揭系統表記載之派下員李祥、李後、李仙助、李權、李陽等人均於明治時期即已出生（資料卷第9 至12頁），而享祀人「李祿」實不可能較其派下員晚出生，故上開記載李祿係於大正0 年出生云云，應為申報當時因時間久遠、資料不全，難以查考而有所誤載，殊不得憑此即認定祭祀公業李祿非系爭土地所有人。⑸準此，李家振等2 人、李祥安等2 人所舉上揭情節，均無從否認祭祀公業李祿為系爭土地所有人。
㈢李家振等2 人（附表編號1 ）、吳炳毅（附表編號2 ）、李
邱秀金等5 人（附表編號3 ）、陳文祥（附表編號4 ）、李祥安等2 人（附表編號5 ）、陳怜夷（附表編號6 ）是否有權占用系爭土地？祭祀公業李祿依民法第767 條第1 項前段規定，請求其等拆除附表建物，有無理由？
1.編號1、3、5建物部分⑴李家振等2 人（附表編號1）、李邱秀金等5 人（附表編號3
）、李祥安等2 人（附表編號5 ）均辯稱：伊等為祭祀公業李祿之派下員，為系爭土地之公同共有人，基於全體共有人之分管協議而有權占有附表編號1 、3 、5 建物坐落之土地等語。
⑵按祭祀公業之祀產，為派下全體之公同共有。又共有物分管
之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院109 年度台上字第2031號判決意旨可資參照）。
⑶經查，附表編號1 、3 、5 建物之事實上處分權人分別為李
家振等2 人、李邱秀金等5 人、李祥安等2 人，且各建物之門牌號碼、占用土地範圍及面積如附表所示，而李家振等2人、李邱秀金等5 人、李祥安等2 人分別為祭祀公業李祿設立人李後、李忠義、李允心之派下等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈣、㈥、㈨、㈩），並有派下現員名冊可佐（資料卷第5 至8 頁），足見李家振等2人、李邱秀金等5 人、李祥安等2 人均為系爭土地公同共有人。
⑷又祭祀公業李祿之各設立人及其後代自始即在系爭土地上長
久共同居住乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡），而系爭土地於63年以前有3 棟三合院坐落其上，於90年間因開闢道路拆除三合院，附表編號1 、3 、5 建物均係於90年間三合院拆除後才重建等情，有林務局農林航空測量所歷年空照圖（下稱空照圖）可資比對（重訴字卷六第6 至8 頁），復為兩造所不爭執（重訴字卷一第93至94頁；重訴字卷二第34頁；重訴字卷一第170 頁反面）。又李有情於原審稱：
伊是因為90年或91年間開路拆除三合院後，不能居住，才在那邊蓋房子（即編號1 建物），伊在祖先分的土地上蓋房子等語（重訴字卷二第34頁），核與李祥安於原審稱：伊房子原來是三合院，後來都更的時候，有路開過，將伊房子的大廳拆掉而剩下旁邊，之後全部拆掉重蓋編號5 建物等情節相符（重訴字卷一第93至94頁），參酌上開建物於90幾年興建完畢後，由派下員李家振等2 人、李邱秀金等5 人、李祥安等2 人居住使用，迄至104 年本件起訴前，又已長達10幾年無任何派下員異議、反對或干涉，足見其祖先長久以來即居住使用各建物坐落之土地，依上揭說明，自堪認系爭土地全體公同共有人均已默示同意李家振等2 人、李邱秀金等5 人、李祥安等2 人分管使用其居住房屋之基地，是其等就附表編號1 、3 、5 建物坐落之基地自係合法占有。
⑸由上可知，李家振等2 人、李邱秀金、李祥安等2 人主張就
附表編號1 、3 、5 建物坐落之基地有默示分管契約為可採。故祭祀公業李祿主張其等無權占有系爭土地，並依民法第
767 條第1 項前段規定，請求其等拆除附表編號1 、3 、5建物及騰空返還占有土地，自屬無據。
2.附表編號4建物部分⑴附表編號4 建物之事實上處分權人為陳文祥一人，占用土地
之位置及面積如附表編號4 所示，為兩造所不爭執（不爭執事項㈦、㈨），應可認定。又陳文祥非祭祀公業李祿之派下員，業經原法院107 年度訴字第201 號、本院107 年上易字第354 號判決確定，已生既判力，故陳文祥再為相反之主張，即無可採。
⑵又祭祀公業李祿主張：編號4 建物為陳文祥於90年間土地徵收後所興建云云（本院卷二第599 頁），為陳文祥所否認。
惟查，附表編號4 建物之外觀及建材，明顯比90年間土地徵收後所興建之附表編號1 、3 、5 建物老舊，此觀諸各該建物現況照片即明（重訴字卷一第158 至160 頁），而編號4建物之現門牌號碼「內惟路317 之1 號」係於85年增編，原門牌號碼「內惟一巷6 號」則早於42年3 月1 日即有門牌資料，此有高雄市鼓山區戶政事務所105 年7 月28日高市鼓戶字第10570342600 號函可佐（重訴字卷二第165 頁），可見附表編號4 建物應於42年3 月1 日以前已興建完畢。又陳文祥係於民國00年0 月0出生，有其戶籍謄本可佐（審重訴字卷第114 頁），可知陳文祥於附表編號4 建物興建完畢時，尚未滿3 歲，應無可能出資興建該建物，故祭祀公業李祿主張該建物為陳文祥於90年出資興建云云，即無可採。
⑶另陳文祥辯稱：編號4 建物為伊外曾祖父李春長興建，系爭
土地於90年間徵收為道路拆除三合院時，未破壞編號4 建物，伊母親陳奧於90年以前曾整修（未變更主結構）等語（本院卷二第631 頁）。經查，祭祀公業李祿之各設立人及其後代自始即在系爭土地上長久共同居住，又陳文祥之外曾祖父李春長、外祖父李屋均為祭祀公業李祿之派下權人，為兩造所不爭執（不爭執事項㈡、㈩），而陳文祥之外曾祖父李春長、外祖父李屋、母親陳奧均自日本時期即設籍居住系爭土地，有戶口調查簿可佐（資料卷第190 頁、重訴字卷一第第
165 至166 頁），足見陳文祥之外曾祖父李春長於日本時期即在系爭土地興建房屋居住使用，至為明確。又陳文祥亦自85年8 月13日起遷入坐落系爭土地之附表編號4 建物（門牌號碼內惟路317 之1 號）居住，並自89年起代繳系爭土地（其中136 地號）地價稅至106 年間為止等情，亦有其戶籍謄本及地價稅繳納證明書為憑（審重訴字卷第114 頁；重訴字卷五第70、79、87、94、101 、108 、115 、122 、129 、
136 、142 、149 、155 、161 、167 、173 、179 、185頁），而觀諸上開地價稅繳納證明書均記載：納稅義務人（即土地所有人）為祭祀公業李祿。使用人為「陳文祥」等字，依土地稅法第4 條第1 項第4 款規定：「土地有左列情形之一者，主管稽徵機關得指定土地使用人負責代繳其使用部分之地價稅或田賦：…四、土地所有權人申請由占有人代繳者。…」，可知土地使用人（占用人）代繳地價稅係由土地所有人申請，有高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處107 年3 月15日高市稽鹽地字第1077904459號函可佐（重訴字卷五第62頁），足見陳文祥於85年遷入附表編號4 建物居住後，祭祀公業李祿之派下員並未反對或異議，並於89年間向稅捐處申請由陳文祥代繳該建物坐落基地之地價稅。由上各情，堪認陳文祥前揭所辯為真實，編號4 建物應為陳文祥外曾祖父李春長徵得祭祀公業李祿全體派下員（即系爭土地全體公同共有人）之同意而出資興建，否則祭祀公業李祿豈可能於89年間即申請由非派下員之陳文祥代繳該建物坐落土地之地價稅，且期間長達17年（自89年至106 年）之久。
⑷末按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅
將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，民法第425 之1 第1 項前段定有明文。該條規定旨在維護社會經濟秩序及利益，在「房屋得使用期限內」推定有租賃關係。所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種情形，初無須具備「部分共有人讓與其應有部分應得全體共有人同意」之要件（最高法院106 年度台上字第
745 號判決意旨）。經查，陳文祥之外曾祖父李春長為祭祀公業李祿之派下員，為系爭土地之公同共有人，附表編號4建物為李春長徵得土地全體公同共有人之同意而出資興建，已如前述，依上揭說明，附表編號4 建物及坐落之基地即曾同屬李春長一人所有。準此，陳文祥之後由李春長（外曾祖父）、李屋（外祖父）、陳奧（母親）輾轉繼承附表編號4建物（不爭執事項㈩），依上揭說明及民法第425 條之1 第
1 項前段規定，應對該建物坐落之土地有租賃關係存在。⑸從而，陳文祥主張其有權占有附表編號4 建物之基地，堪予
信實。故祭祀公業李祿主張陳文祥無權占有系爭土地，依民法第767 條第1 項前段規定，請求其拆除編號4 建物及騰空返還占有土地，亦屬無據。
3.附表編號2建物部分⑴附表編號2 建物之原始起造人為吳炳毅，占用土地之位置及
面積如附表編號2 所示乙情，為兩造所不爭執（不爭執事項
㈤、㈨）。⑵又吳炳毅（附表編號2 ）辯稱：伊祖父吳祿前有輾轉購得系
爭土地及其上建物，伊因繼承而有權占用附表編號2 建物所坐落之土地云云，則為祭祀公業李祿所否認。經查：吳炳毅上開所辯，固據提出土地及建物買杜契字據（下稱系爭買賣契約）及譯文在卷為證（重訴字卷二第38頁正反面、第62至66頁）。然系爭買賣契約，係李三才於昭和15年（民國29年）將「高雄市內惟197 番地（建物敷地，大約壹厘參毛五系）、同所上之建物（土塊造瓦葺平家建住家壹棟，貳間半）」賣予林荖；嗣林媽進（吳炳毅稱係林荖之子）再於36年4月20日將上開不動產賣予吳炳毅之祖父吳祿，惟土地謄本記載內惟197 番地之建物敷地為「壹分六厘七毛毛五系」（重訴字卷二第42頁），與系爭買賣契約記載內惟197 番地之建物敷地僅「壹厘參毛五系」（重訴字卷二第64頁），明顯不符，則系爭買賣契約之內容是否屬實、買賣標的是否為系爭土地，均有可疑。另我國在日治時期的不動產物權變動，約分為階段，其一為明治28年（民前17年）5 月8 日起至明治38年（民前7 年）6 月30日；其二為明治38年7 月1 日起至大正11年（民國11年）12月31日止；其三則為民國12年1 月
1 日起至民國34年12月24日止，嗣後即適用民法相關規定。而李三才在將上開不動產讓與林荖之時點，為前述之第三階段，應適用日本民法物權編之規定，其就物權行為採意思主義，僅因當事人間意思表示變動即生效力，不以登記為必要，而於民國35年後，若未依我國民法等相關法令辦理登記，在當事人間仍有物權變動之效力（參謝在全，民法物權論（上），修訂6 版，第69至70頁；另參最高法院51年度第5 次民刑庭總會決議㈣），惟吳炳毅未舉證證明李三才簽立系爭買賣契約時為系爭土地之所有人（僅未辦理登記），亦未證明祭祀公業李祿受系爭買賣契約之拘束等事實，自難憑系爭買賣契約即認吳炳毅係有權占有系爭土地。
⑶從而，吳炳毅無權占有系爭土地，故祭祀公業李祿依民法第
767 條第1 項前段規定，請求其拆除附表編號2 建物及返還占用土地，即屬有據。
4.附表編號6建物部分⑴附表編號6 建物為陳怜夷於原法院103 年度司執字第00000
號強制執行程序中，由執行債務人李金英處拍得，陳怜夷為該建物之事實上處分權人，其門牌號碼、占用土地範圍及面積如附表編號6 所示，為兩造所不爭執（不爭執事項㈧、㈨），是此部分事實，堪予認定。
⑵又陳怜夷辯稱：於90年之前，祭祀公業李祿各設立人後代持
續居住在系爭土地上之三合院，三合院設有公廳供設立人後代祭祀，應認各設立人就系爭土地有成立默示分管協議。雖上開三合院於90年間因土地徵收而拆除，之後各派下員重建之建物與原分管位置差異不大，各分管區域之使用者亦持續繳納數年之地價稅，應認原分管協議繼續存在。又附表編號
6 建物仍保留原公廳及三合院之格局，僅因90年間土地徵收而部分拆除，附表編號6 建物與上開三合院應為同一建物，係於63年間即已存在，應為祭祀公業李祿之派下員李月出資興建，非當時年僅6 歲之李金英出資興建，李月死亡後，該三合院（包括編號6 建物）由其子女即李信興、李明琴、李明昭、李金蓮、李金英等人繼承而公同共有，其中李信興現為祭祀公業李祿之派下員，則李信興即因前揭分管協議而對附表編號6 建物之基地具合法占用權源，符合「土地建物同屬一人所有」之情形，而該建物後由伊經拍賣取得，該當「僅將房屋所有權讓與他人」之要件，是依民法第425 條之1之規定，伊就編號6 建物基地有租賃關係存在云云，為祭祀公業李祿所否認。經查，陳怜夷自李金英處受讓取得附表編號6 建物之事實上處分權，已如前述，而李金英非祭祀公業李祿之派下員，亦有派下全員系統表可佐（資料卷第13頁）。又陳怜夷所辯附表編號6 建物為派下員李月出資興建云云，係以該建物興建時，李金英年僅6 歲，不可能出資興建該建物為其主要論據，然該建物縱非李金英出資興建，亦不能遽認為李月或其他派下員出資興建，實難排除係非派下員出資興建後再移轉予李金英之情形，而陳怜夷未提出其他證據證明該建物為李月或其他派下員出資興建，自難認附表編號
6 建物與其基地曾有土地與房屋同屬一人之情形，故陳怜夷上揭所辯，委無可取。另陳怜夷聲請本院調查曾設籍內惟街
19、19-1、311 、313 、309-2 內人員之戶籍資料（本院卷二第257 頁），然上開戶籍資料無法推認編號6 建物為何人出資興建，自無調查之必要。此外，陳怜夷復未舉證證明對系爭土地有何其他占有權源，難認其係無權占有該土地。
⑶準此，陳怜夷係無權占有系爭土地，故祭祀公業李祿依民法
第767 條第1 項前段規定，請求陳怜夷拆除附表編號6 建物及返還占用土地，亦屬有據。
㈣祭祀公業李祿依民法第179 條規定，請求吳炳毅、陳文祥、
陳怜夷給付相當租金之不當得利，有無理由？
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨可資參照）。是請求無權占有人返還占有土地所得之利益，應以無權占有人可能獲得相當於租金之數額為計算標準。經查，吳炳毅、陳怜夷均無權占有系爭土地，已如前述，則祭祀公業李祿依民法第179 條規定，請求吳炳毅、陳怜夷給付相當租金之不當得利，洵屬有據。至陳文祥係有權占用系爭土地，是以祭祀公業李祿依民法第179 條規定，請求陳文祥給付相當租金之不當得利，則屬無據。
2.再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限。此規定於租用基地建築房屋者，準用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準。而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價。如土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價；建築物價額，則依該管縣市地政機關估定之價額。此觀諸土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條、土地法施行法第25條及平均地權條例第16條等規定自明。至基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決參照）。由是而論，法律就房屋及土地租金之範圍已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，應受上開規定限制，以定其租金之最高限額。查系爭土地使用分區為第三種住宅區，有其分區使用證明書可佐（審重訴字卷第22頁），土地緊鄰內惟路、日昌路，並非幹道，距離大眾交通運輸系統亦有相當之距離，但附近生活機能堪稱便利等各情，有GOOGLE地圖及週邊照片在卷可證（重訴字卷六第83至88頁），兼衡吳炳毅、陳怜夷就編號2 、6 建物之利用情形，認應按系爭土地申報地價年息5 ％計算相當租金不當得利，始為允當。
3.又系爭土地自起訴前五年至108 年間之申報地價均為每平方公尺7,574 元乙情，為兩造所不爭執（本院卷三第145 頁），而附表編號2 、6 建物占用土地面積分別為41平方公尺、79平方公尺（不爭執事項㈨），則祭祀公業李祿依民法第17
9 條規定，請求吳炳毅給付起訴前五年相當租金之不當得利77,634元（計算式：7,574 元×41平方公尺×5 ％×5 年＝77,634元，元以下四捨五入，下同）本息，及自系爭更正聲明狀繕本送達翌日即107 年3 月21日（重訴字卷六第46至47頁）起至返還土地之日止，按月給付相當租金不當得利1,29
4 元（計算式：7,574 元×41平方公尺×5 ％12＝1,294元），及自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；請求陳怜夷自系爭更正聲明狀繕本送達翌日即107 年3 月21日（重訴字卷六第46至47頁）起至返還土地之日止，按月給付相當租金不當得利2,493 元（計算式：
7,574 元×79平方公尺×5 ％12＝2,493 元），及各自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。
4.另祭祀公業李祿於原審未請求陳怜夷給付起訴前五年相當租金不當得利，此觀諸祭祀公業李祿於原審最後言詞辯論筆錄及107 年6 月22日民事更正聲明狀即明（重訴字卷六145 頁、第41頁反面至42頁反面），故原審判命陳怜夷給付起訴前五年相當租金之不當得利149,587 元本息部分，即屬訴外裁判。
七、綜上所述，祭祀公業李祿依民法第767 條第1 項前段，請求吳炳毅、陳怜夷分別拆除附表編號2 、6 建物及返還該部分土地；依民法第179 條規定，請求吳炳毅給付77,634元本息，及自107 年3 月21日起至返還土地之日止，按月給付1,29
4 元，暨自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；請求陳怜夷自107 年3 月21日起至返還土地之日止，按月給付2,493 元，及各自各期到期日之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息範圍內，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上開應予准許部分，兩造各自陳明願供擔保，為准、免假執行宣告，均核無不合，爰分別酌定適當金額准許之；不應准許部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原判決就上開不應准許部分為陳文祥、吳炳毅及陳怜夷不利之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，除訴外裁判外，餘改判如主文第二項所示。又原審就上開應予准許部分為吳炳毅及陳怜夷不利之判決；就上開不應准許部分為祭祀公業李祿敗訴之判決，均無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，則無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，祭祀公業李祿、吳炳毅之上訴均為無理由；陳文祥之上訴為有理由；陳怜夷之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第450條、第449 條第1 項、第2 項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 李育信法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附圖一、二（引用原判決附圖一、附圖二）附表：
┌──┬───────┬──────┬────────┬────────┐│編號│事實上處分權人│占有土地 │建物位置及面積 │建物門牌號碼 │├──┼───────┼──────┼────────┼────────┤│1 │李家振、李俊明│高雄市鼓山區│附圖一編號 │高雄市鼓山區內惟││ │（即李有情之承│內惟段二小段│H、H(1) │路307巷2-5號 ││ │受訴訟人） │136地號 ├────────┤ ││ │ │ │105㎡ │ │├──┼───────┼──────┼────────┼────────┤│2 │吳炳毅 │高雄市鼓山區│附圖一編號F │無門牌（位於高雄││ │ │內惟段二小段│ │市○○區○○路30││ │ │136地號 ├────────┤7巷2-1號旁倉庫）││ │ │ │41㎡ │ │├──┼───────┼──────┼────────┼────────┤│3 │李邱秀金、李俊│高雄市鼓山區│附圖一編號E │高雄市鼓山區內惟││ │賢、李怡貞（上│內惟段二小段│ │路307巷2-1號 ││ │3 人為李耀珍之│136地號 ├────────┤ ││ │承受訴訟人）、│ │89㎡ │ ││ │李耀輝、李添貴│ │ │ │├──┼───────┼──────┼────────┼────────┤│4 │陳文祥 │高雄市鼓山區│附圖一編號 │高雄市鼓山區內惟││ │ │內惟段二小段│D 、D ⑴、D ⑵ │路317之1號 ││ │ │136地號 ├────────┤ ││ │ │ │41㎡ │ │├──┼───────┼──────┼────────┼────────┤│5 │李祥安、李祥宇│高雄市鼓山區│附圖一編號C │高雄市鼓山區內惟││ │ │內惟段二小段├────────┤路307巷2號 ││ │ │136-2地號 │51㎡ │ │├──┼───────┼──────┼────────┼────────┤│6 │陳怜夷 │高雄市鼓山區│附圖二編號 │高雄市鼓山區內惟││ │ │內惟段二小段│B、C、D、F、G │路309之2號 ││ │ │136-2地號 ├────────┤ ││ │ │ │79㎡ │ │└──┴───────┴──────┴────────┴────────┘