臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第16號上 訴 人 黃尾吉訴訟代理人 劉昱明律師被上訴人 黃德山
黃慧清黃慧蘭黃慧英黃慧雪黃慧玲黃鐸坤黃德隆黃寶玉黃淑貞共 同訴訟代理人 王維毅律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107 年
1 月2 日臺灣澎湖地方法院106 年度重訴字第4 號第一審判決提起上訴，聲請就假執行宣告部分，先為辯論及裁判，本院於107年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
事實及理由
一、按第二審法院應依聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455 條定有明文。本件原審判決命上訴人應將坐落澎湖縣○○市○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖所示斜線部分共1,119.03平方公尺地上物（下稱系爭地上物）拆除，將占有之土地騰空返還予被上訴人及其他共有人，及依被上訴人聲請為假執行宣告。上訴人對原審判決提起上訴，聲請就關於假執行宣告部分上訴，先為辯論及裁判，核符民事訴訟法第455 條規定，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人以伊未經全體共有人同意，擅自於系爭土地上興建系爭地上物，故訴請拆屋還地，經原審判命伊應將系爭地上物拆除並將占有之土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，並准被上訴人供擔保後得假執行。被上訴人於原審判決後，即聲請假執行。惟原審判決應予拆除之範圍內，有登記為被上訴人與不明訴外人所有之不明建物一棟，應先判定其所有權歸屬始得執行。且本件預備抗辯及爭點係伊已時效取得地上權，系爭地上物均為證物，有勘驗及調查必要，倘於本院勘驗前即行拆除，所有證物即行滅失，恐戕害伊之審級利益。況系爭地上物內存有屬文化資產保存法第3 條所定之古蹟與聚落建築等有形文化資產，此事關公益且難以回復，倘予拆除，遠非被上訴人所提擔保所能賠償與回復。原審判決所宣告之擔保金與現價有嚴重落差，應予提高，該假執行之宣告為非法且非妥適。爰依民事訴訟法第39
1 條、第455 條規定，聲請就假執行之上訴先為辯論及裁判等語。並聲明求為判決：㈠原判決關於宣告得假執行部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之假執行聲請駁回。
三、被上訴人則以：本件屬財產權之訴訟，上訴人就拆除系爭地上物縱受有建物所有權滅失之損害，顯非不得以伊等所供擔保新台幣（下同）268 萬5,000 元為受償以回復原狀，或反供擔保後即可免為假執行。又原審於審理中已會同澎湖縣澎湖地政事務所（下稱澎湖地政所）人員至現場履勘，並就系爭地上物詳細勘測、拍照存證，難認有何恐因證物滅失難以釐清爭議之情。況駁回假執行之聲請，核非保全證據之方法，自不得以系爭地上物於假執行後法院無從勘驗為由，認其將因假執行受不能回復之損害。此外，系爭地上物亦非文化資產保存法所定之古蹟而無不能拆除之情，其他指摘屬原審判決是否違誤問題，與假執行部分無涉等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保，而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院仍應定相當之擔保額宣告供擔保後得為假執行；前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回原告假執行之聲請；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第390 條第2 項、第391 條、第392 條第2 項分別定有明文。查被上訴人請求上訴人拆屋還地之訴訟，經原審判決命上訴人應將系爭地上物拆除並將占有之土地騰空返還予被上訴人及其他全體共有人，並就兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，分別酌定擔保金額准許之，於法並無不合。上訴人雖抗辯原審判決所命拆屋還地，如經假執行，將因系爭地上物遭拆除而致屬文化資產保存法所定之古蹟難以回復，且屬本件重要爭點之證據即為滅失，伊將因假執行受不能回復之損害云云。惟屬系爭地上物中之馬公市○○里00號及40-1號建物，目前均非文化資產保存法所公告之古蹟或其他文化資產，有澎湖縣政府107 年3 月6 日府授文資字第1070012803號函在卷可稽（見本院卷第58頁），系爭地上物自無依法應予保存而不得拆除之情事。而本件屬財產權之訴訟，且上訴人自承系爭地上物有65年興建之祖厝、86年興建之新厝及廚房、倉庫、車庫等建物（見本院卷第
139 頁），其經認屬房屋而經核課房屋稅之建物5 筆，課稅現值計26萬3,500 元，有澎湖縣政府稅務局房屋稅籍證明書在卷可憑（見原審卷一第261 頁），則上訴人經拆除系爭房屋所受損害，應係系爭地上物所有權滅失之損害，顯非不得以金錢賠償。原審判決並已衡酌兩造可得受之損益，命被上訴人以268 萬5,000 元供擔保後始得假執行，核屬相當，堪以擔保上訴人因假執行所受損害。再者，系爭地上物早經原審會同澎湖地政所為現場履勘，並已詳細勘測及拍照存證，有勘驗測量筆錄、照片及複丈成果圖附卷足證（見原審卷一第215 至2251頁、第228-3 頁），並無未經勘驗調查之情，且駁回被上訴人假執行之聲請並非保全證據之方法，自不得以系爭地上物於假執行後法院無從勘驗為由，認上訴人將因假執行受不能回復之損害。又坐落系爭土地上固經登記有系爭地上物以外屬他人所有之馬公市○○段○○○號建物，惟依建物登記第二類謄本所示（見本院卷第15頁），其主要建材為咾咕造，而依現場建照片所示，並無此類建物，且依上訴人所自陳，該建物亦早已坍塌，另由其以磚造重建（見本院卷第61頁），以該建物既已滅失，亦無上訴人所辯假執行範圍容有疑義之事。是上訴人既未釋明其將因假執行恐受不能回復之損害，核與民事訴訟法第391 條規定不符，且原判決既已依上訴人之聲請准予供擔保後免為假執行，上訴人自可供擔保後免為假執行。至於上訴人爭議是否已時效取得地上權之情形，則屬本件原審判決是否違誤問題。
五、綜上所述，原審依兩造聲請就被上訴人勝訴部分，准供擔保為假執行及免為假執行，於法並無不合。而上訴人並未釋明其將因假執行恐受不能回復之損害，自與民事訴訟法第391條規定不符，故其主張原判決關於准予假執行部分為不當，聲明求為廢棄，駁回被上訴人第一審假執行之聲請，自屬無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件假執行之上訴為無理由，依民事訴訟法第455條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 2 日
書記官 盧姝伶