臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第132號上 訴 人 劉天佑上 訴 人 劉武雄上 訴 人 劉鐘敏上 訴 人 劉鳳梅上 訴 人 劉武德上 訴 人 劉順隆上 訴 人 劉順發上 訴 人 劉順豐上 訴 人 劉文耀（兼劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 劉貞助上 訴 人 劉美香上 訴 人 朱寵道上 訴 人 朱崇玄上 訴 人 朱雅靖上 訴 人 劉文瑞（兼劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 劉美里上 訴 人 劉美鐶上 訴 人 洪劉金霞上 訴 人 劉貴美上 訴 人 劉鳳燕上 訴 人 陳劉鳳珍上 訴 人 胡劉鳳嬌共 同訴訟代理人 陳冠州律師上 訴 人 白劉玲芬（即劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 董敬斌（即劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 董敬元（即劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 董儀宣（即劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 汪盛詠上 訴 人 汪盛德（即劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 汪湘容（即劉黃綉娥之承受訴訟人）上 訴 人 劉天明上 訴 人 劉娟瑛上 訴 人 劉芸欣上 訴 人 劉葉祝春上 訴 人 劉瓊俐上 訴 人 劉書帆上 訴 人 劉瓊芳上 訴 人 劉瓊蓉上 訴 人 劉添祿上 訴 人 劉明月上 訴 人 魏劉明霞上 訴 人 曾劉明珠被 上訴人 祭祀公業劉長義法定代理人 劉平清訴訟代理人 張瑋珊律師複 代理人 陳樹村律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國107 年
8 月30日臺灣橋頭地方法院105 年度重訴字第293 號第一審判決提起上訴，本院於108 年6 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人劉武雄、劉武德拆除該判決附圖I 、J 所示建物、返還該占用之基地，及給付該判決附表四編號4 、編號
5 之不當得利㈡命上訴人劉文瑞、劉文耀拆除該判決附圖K 所示建物、返還該占用之基地，及給付該判決附表四編號8 之不當得利超過如甲表所示金額，暨上該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用按乙表所示比例負擔。
事實及理由
一、本判決當事人欄劉天佑以次之22人提起上訴，其效力及於當事人欄劉天明以次之12人及後述之已歿之劉黃綉娥，應併列渠等為上訴人；又原審被告劉黃綉娥於民國107 年7 月19日死亡，其繼承人為劉文耀、劉文瑞、白劉玲芬、董儀宣、董敬元、董敬斌、汪盛詠、汪湘容、汪盛德等9 人，其中劉文瑞、劉文耀二人已聲請承受訴訟（該2 人亦為原審共同被告，並提起上訴），其餘7 人（下稱後7 人）則本院於107年12月4 日裁定命渠等應為承受訴訟人，續行訴訟（本院卷56頁；後7 人在原審亦為共同被告，然因該7 人已拋棄對劉木錠之繼承，被認定非L 部分建物之所有或占有人，而為該
7 人勝訴之判決，故此該部分不在上訴範圍。渠等7 人本次在上訴程序，係承受已故之劉黃綉娥部分）。上訴人白劉玲芬、董敬斌、董敬元、董儀宣、汪盛詠（原名汪盛裕）、汪湘容、劉天明、劉娟瑛、劉芸欣、劉葉祝春、劉瓊俐、劉書帆、劉瓊芳、劉瓊蓉、劉添祿、劉明月、魏劉明霞、曾劉明珠等人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，原審判決附表一所示之原審被告等人無合法權源，以其等所有或因繼承取得如該表所示之各地上建物，無權占用上揭土地。被上訴人爰依民法第767 條第1 項規定請求其等拆除渠等所占用部分之地上物，將占用土地騰空返還。原審判決附表二所示之原審被告等人無權占用土地，無法律上原因受有相當於租金之利益，致被上訴人受有無法使用收益土地之損害，侵害被上訴人之土地之所有權，其等應成立不當得利及侵權行為，被上訴人得請求其等給付如附表二所示之起訴前5 年以土地申報地價10％計算之相當於租金之不當得利損害，及按月給付相當於租金之不當得利，依民法第179 條、184 條第1 項前段、185條規定，請求擇一判決原審被告等人如起訴狀附表二所示之損害。聲明：㈠如原審判決附表一所示之被告應將其等分別所占用該表所示附圖編號部分之地上物拆除，並將占用部分土地返還被上訴人。㈡原審判決附表二所示之被告應分別給付被上訴人如該表所示之起訴前5 年不當得利金額，及自各組編號被告中最後收受105 年4 月18日起訴狀或106 年7 月20日追加狀者翌日起至清償之日止，按週年利率百分之5 計算之利息，暨自該表所示之至返還前項占用土地之日止每月不當得利金額。㈢第一項請求願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人劉天佑等人則以：上訴人等均為劉氏子孫，無論有無全體派下員出具之土地使用權同意書，然渠等既然使用土地建屋或居住多年，被上訴人數十年來也未干涉，足見被上訴人已明示或默示同意渠等使用土地，被上訴人徒因祭祀公業條例規定要清理祭祀公業財產，始主張拆屋還地，有違誠信原則。况當年劉木連就高雄市○○區○○巷000 號、劉木錠就100-1 號、劉武雄及劉武德就98-1號、劉貞助就99-1號建物於民國64年間申請建築執照時，有經公業全體派下員同意渠等在該土地上建屋使用，經劉武德等人提出同意書給主管機關審核發照，建築完成後使用迄今，自屬有權佔用等語，資為抗辯。
四、原審判決：「附表三之被告應將該表『占用位置』欄所示之建物拆除，並將占用之土地騰空返還予原告。附表四之被告應給付原告該表『A ：五年不當得利』欄所示之金額及利息，及『B ：每月不當得利』欄之不當得利金額。駁回原告其餘之訴」。上訴人等不服，上訴請求將原判決不利於己部分廢棄，駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則請求駁回上訴（本院按：就原審判決附圖L 部分，被上訴人起訴以劉文耀、劉文瑞、劉黃綉娥3 人，及汪盛裕、汪盛德、汪湘容、白劉玲芬、黃春寶、董敬斌、董敬元、董儀宣8 人為共同被告。經原審認定後8 人非L 部分建物之所有或事實上處分權人，而為被上訴人敗訴之判決，此部分未據被上訴人聲明不服而確定；另就附圖V 、X 部分，被上訴人起訴以蘇劉蕊為共同被告請求拆屋還地，亦經原審認定被上訴人對劉書蕊之請求無據，為其敗訴之判決確定；又被上訴人以劉訓祥、劉陳香孆、劉柯玉珠、劉育杰、劉戴碧春為被告，請求給付不當得利部分，經原審認該5 人僅係占有輔助人，並非占有人，及被上訴人以蘇劉蕊係V 、X 建物所有人，黃春寶係L 建物所有人，對其起訴請求，經原審就上開7 人為被上訴人敗訴之判決確定，該7 人均非上訴審之當事人）。
五、不爭執事項㈠系爭土地為被上訴人所有。
㈡原審判決附圖（即高雄市仁武地政事務所複丈日期105 年11
月18日土地複丈成果圖）顯示占用土地編號之位置、占用面積，均不爭執。
㈢①劉𧼼（民國78年8 月16日死亡）之繼承人，除劉訓祥外，
為如原審附表一編號1 所示劉天佑等人；②劉木連（民國77年8 月2 日死亡）之繼承人，除劉陳香孆外，為原審附表一編號2 所示劉順隆等人；③劉木號（民國80年10月22日死亡）之繼承人，除劉柯玉珠、劉育杰、劉戴碧香外，為原審附表一編號3 所示劉武雄等人；④劉木錠（民國92年10月8 日死亡）之繼承人為原審附表一編號6 所示劉文瑞等人；⑤劉木永（36年12月20日死）之繼承人為原審附表一編號8 所示劉貞助等人。
㈣系爭土地自100 年度至105 年度之申報地價，依序為每平方
公尺3,449.6 元、3449.6元、3715.2元、3715.2元、4,716元。（原審卷一第73頁、卷四第8 頁）㈤附圖C 、D 部分之房屋，係劉𧼼所建；E 、G 、H 部分之房
屋，係劉木連所建；F 、N 、U 部分之房屋，係劉木號所建；I 、J 部分之房屋，係劉武雄、劉武德二人所建並共有；
K 部分之房屋係劉文耀、劉文瑞所共有；L 部分之房屋係劉木錠所建造；M 、V 、X 部分之房屋，係劉貞助所有。
六、本院判斷：上訴人對於訟爭土地屬被上訴人所有並不爭執，而以其等所有占用土地上之各該建物，有經被上訴人同意，並非無權占有，然為被上訴人所否認，則被上訴人就其主張有利於己之事實，應負舉證證明真實之責任。經查：
㈠上訴人劉武雄等人主張：民國64年間，祭祀公業全體派下員
有出具同意書，同意劉木錠、劉武雄、劉武德三人使用高雄縣○○鄉○○段○○○ 號土地（重測後即為系○○○區○○段○○○ 號土地）全部，劉木連遂憑以申請在該土地上興建仁春巷103 號即E 部分之建物，劉木錠申請興建仁春巷100-1 號即K 部分之建物，劉武雄、劉武德申請興建仁春巷98-1號即
I 、J 部分之建物，劉貞助申請興建仁春巷99-1號即M 部分之建物，上該建物皆有建造及使用執照，自屬有權占有使用土地等語。查，上訴人所主張被上訴人之派下員出具土地使用權同意書，同意劉木錠、劉武德、劉武雄三人使用訟爭土地供建築房屋使用，嗣由劉木錠、劉武雄、劉武德、劉貞助、劉木連5 人據以在該土地上建造房屋使用，有高雄市政府工務局檢送（65）高縣建局都管字第647 號使用執照及（64）高縣建局都管字第969 號建造執照卷宗內之土地使用權同意書、建造執照申請書、審查表等件可稽（影本見原審卷四第102 至137 頁）。被上訴人雖謂該同意書被上訴人16名派下員簽名等內容，係出諸同一人之筆跡，據而否認該同意書之真正。惟查，該土地使用權同意書（原審卷四第104 頁）係提供建築管理機關審查核發建築執照所須出具之文書，為期使同意書表達內容之文字清楚，將各派下員姓名、住址、身分證字號等，由熟稔文書之一人書寫，再由同意人在其上蓋章，乃民間習見之舉，該由同一人書寫姓名等文字之舉，即與今日以電腦印出文字，再由同意人在其上蓋章情節無異。上訴人陳稱：觀之高雄市政府工務局之建築執照卷，當時建造執照之申請係委託歐壽山建築師事務所辦理，故可能係該事務所員工代為填寫，經派下員同意而用印等情，合乎事理。是被上訴人徒以同意書之筆跡為一人所為，據而否認真正，並非足取。又該同意書乃民國64年間所立，迄今已逾四十餘年，人事全非，難以舉證，而出具該同意書之目的，乃劉武雄等人為在系爭祭祀公業土地上建築房屋，依當時之建築法規需得全體派下員同意出具書面，供建管機關審查之目的而提供，參酌該建築包括三層之樓房，需動土挖掘、施工，祭祀公業派下員或親屬當必知悉，該公開興建樓房之舉，若非確得派下員同意，當不可能當時及數十年來，未經派下員異議或被檢舉偽造文書，是而該四十餘年前之同意書，衡諸上該建築係公開事實之性質及過程，依上開說明並本於經驗法則，可認確係經當時全體派下員同意所出具，該同意書可信為真正。
㈡被上訴人雖以：當時16名派下員其中1 人姓名為「劉該得」
，並非「劉皆得」，上該同意書則是由劉「皆」得具名同意（該文書顯示原記載「劉該得」，嗣該「該」字又刪改為「皆」字），及蓋用「劉皆得」印章，然劉該得在日治時期前往日本充軍，之後未再入境，不可能出具同意書同意劉武雄等人在該地建屋等語為主張。經查，兩造就該「劉○得」姓名之爭執，依戶籍謄本之記載，正確姓名應為「劉該得」，有戶籍謄本可稽（原審卷三第160 頁），且依台灣日治時期之謄本，即記載姓名為「劉該得」，亦有日治時期之謄本可考（本院卷第148 頁），依劉該得戶籍謄本之事由欄記載：
「他往日本」（下稱前者）、「前因他往日本光復後查無音訊生死不明依戶籍法第19條第5 款規定於民國41年9 月9 日除籍、記事取銷」（下稱後者），後者所記載之上開文字，嗣經畫線取銷並蓋印於該文字末尾（原審卷三第160 頁）。
就上開戶籍資料上記事之記載，經本院向仁武戶政事務所查詢，據其復稱：劉該得於民國35年戶口清查表已記載「他往日本」，當時戶籍員以「行蹤不明」於民國41年9 月9 日代為補辦遷出登記手續、姓名劃線（本院按：應係刪除姓名之意），嗣後戶籍員取銷該筆「記事」，再於右後書寫「劉該得」姓名，在該劃線處蓋印章者，為當時承辦戶籍員，至於取銷上該記事之原因、資料均無。事由欄內除「他往日本」四字外，其餘第1 行至第4 行文字刪除原因，以及「他往日本」記載，係根據那些事實而為，由於年代久遠，無資料可提供。「劉該得」在本轄無以「劉皆得」姓名登記之記載（本院卷第95頁、97頁），並檢具戶口清查表、戶籍資料及劉該得母親劉黃觸申請書供參（本院卷第98至103 頁）。觀諸上述及土地使用同意書上劉皆得欄下身分證字號記載「S00000000-0 」，該身分證字號實乃劉黃觸之身分證字號（見本院卷100 頁背面；又，劉該得因台灣光復後無音訊，故無身分證字號），及「該得」、「皆得」之台語係同音各情，足以認定民國64年當時，因劉該得自大戰發生至斯時猶生死未明，乃由劉該得母親（當時也是戶長；該戶有劉黃觸之長子劉該得、長女劉桂枝、次女劉金葉）代為同意，故而始會有書寫劉黃觸身分證號碼，及因「該得」、「皆得」台語同意，因劉黃觸對兒名以台語稱之，故而前述書寫之人始會將之寫為劉「皆」得。劉黃觸乃劉該得之母親（按：劉該得係民國0 年00月生，迄今亦無音訊）雖無從徵求劉該得意見，惟考諸劉該得於戰事發生後，即音訊全無，是否前往日本充軍，亦僅係聽聞（依內政部移民署可查詢之資料，迄至107 年
4 月間，並無劉該得入出境紀錄；見原審卷三第177 頁），又於當時情境下，在家族習慣濃厚之攸關祭祠公業事宜，由劉黃觸出面同意同屬公業之宗親劉武雄等3 人在該處建築，合乎情理及社會事實。此因台灣於西元1895年至1945年間被日本統治，第二次世界大戰（西元11939 至1945年）期間，日本復征召台籍青年赴海外各地戰爭，因而導致與家人失聯，處此特殊歷史背景下情形，自應認已生同意之效力，始與國民感情相符（按：況，若認64年當時劉該得已死亡，則參諸劉該得乃公業主劉長義三子劉同該房之第三代劉桔之獨子，劉該得因未婚，如死亡即絕嗣，並無繼劉該得為派下員之人，則扣除劉該得後，當時派下員僅15人，自亦不因有無劉該得同意而受影響）。是上訴人主張該土地使用同意書為真正有效，核屬可採。
㈢該土地使用同意書，內容記載劉木號等16人（即全體派下員
）同意劉木錠、劉武德、劉武雄三人，在該號土地上建築房屋（原審卷二第205 頁），劉木錠嗣據而申請在該土地上興建附圖K 所示建物，劉武德、劉武雄據而申請在該地上興建附圖I 、J 所示建物，有建造、使用執照及申請建築當時之地盤圖（本院卷第126 至128 頁）、原審判決所附之複丈成果圖可稽，並為兩造所不爭（本院卷第162 、169 頁），該供作興建附圖I 、J 、K 建物之基地，與地上建物之關係，係認供使用至建物不堪使用或經拆除，始得認為使用完畢，而各該房屋尚存，且並無不堪使用情形，渠等有權占用各該
I 、J 、K 所示土地，並非侵權行為，是而被上訴人請求劉武德、劉武雄拆除I 、J 所示建物，請求劉文瑞、劉文耀、劉木錠之繼承人）拆除K 所示建物，並請求給付相當租金之不當得利，自屬無據，不應准許。至於劉木連該於65年所建造完成之附圖E 所示之部分新建物（本院卷第127 頁地盤圖標示5 之紅色部分），及劉貞助所建附圖M 所示之建物，雖亦執上該同意書申請建造執照所建，惟劉木連、劉貞助二人並非該同意書所指之被同意使用土地之人，該同意書不能作為被上訴人當時有同意渠二人在土地上建屋使用之證據。上訴人雖以：該土地使用權同意書之該地號土地面積欄記載「3880㎡」，同意使用面積欄亦記載「3880㎡」，可見被上訴人係整筆土地皆同意使用，而非僅使用一部分而已云云為辯。惟該同意書所指同意對象之主體是劉武雄、劉武德、劉木錠3 人，並不及於劉貞助、劉木連2 人，是而微論同意使用之範圍，是否及於整筆土地全部，均與劉貞助、劉木連2 人無關聯，是而劉貞助、劉木連於65年所建築完成之建物（地盤圖紅色4 、紅色5 部分，即附圖M 部分及附圖E 其中之一部分），不能認係64年間被上訴人同意渠等建屋使用。又該同意書固記載同意使用土地面積3880平方公尺，於64年當時該屬祭祀公業所有之系爭土地已有一部分土地被建屋占用，而祭祀公業有多房，衡諸事理，處在當時之情境下，不可能有將整筆土地全部供劉武雄3 人使用之理，該同意使用面積所以為如是之記載，應係於徵求各派下員同意時，尚未有具體興建房屋之面積，故而方為如是概括之記載，以圖方便送主管機關審查，至於同意使用土地之位置、面積，當仍應視被同意人劉武雄等三人將建築案向建築管理機關提出申請時，所附建築案（包括建築線指定、建築基地位置圖、建築設計圖等）之建築基地為範圍，始符所有人同意土地使用之社會事實，此再徵諸劉武雄等人委由建築師於64年5 月間向高雄縣政府建設局為建造執造申請時，提出包括該土地使用同意同等文件據為申請即明。是而上訴人徒以該土地使用權同意書內記載同意使用土地面積為3880平方公尺，該面積與整筆土地面積一樣，據以主張其有就整筆土地均有使用權利，故而其在該土地上之建物均係有權使用基地云云，自非可取。
㈣上訴人另以：上訴人等均為劉氏子孫，無論有無取得土地使
用權同意書，因上訴人等使用土地建屋（指上述I 、J 、K以外之建物）使用多年，被上訴人數十年來未提干涉，應認彼此間已明示或默示成立分管契約。被上訴人直至祭祀公業條例施行，要清理祭祀公業財產分配利益時，始向渠等要求拆除，更見被上訴人確有明示或默示同意渠等使用土地，被上訴人忽而請求拆屋還地，有違誠信等語為辯。按分管契約因係關於共有物管理之約定，故其成立須由共有人全體共同協議定之；次按公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，98年1 月23日修正前民法第828 條定有明文。又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，是關於祭祀公業財產權利之行使，除依公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，故由派下員全體公同共有之祭祀公業財產為分管契約之約定時，自應由共有人全體共同協議訂定之，如未經共有人協議分管，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。共有物分管契約，雖不以訂立書面為要件，明示或默示均無不可，然默示之意思表示，係指土地共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件上訴人就全體派下員間在何時及如何有其所云之明示之分管契約之訂立，並未舉任何事證以實其說。觀諸上訴人等所占用土地約1220平方公尺，占訟爭整筆土地面積比例約39% ，然彼等潛在應有部分（房份）僅約23% ，所占與潛在應有部分二者比例顯不相當，則上訴人就派下員間究於何時訂立分管契約?分管範圍究係如何約定？等攸關契約是否成立、內容如何等事項，均未據上訴人具體說明並舉證證明其真實，是而縱令派下員中有因宗親情誼或避免麻煩或缺乏管理等諸原因，致未予干涉而沈默，並不能認有成立默示分管契約之意思表示。上訴人就上揭圖示I 、J 、K 以外之建物占用系爭基地多年，未經被上訴人干涉，執謂派下員間就訟爭土地有分管契約存在，不足採信。至於上訴人主張被上訴人長久就上訴人在土地上蓋屋居住多年，未為干涉迨至祭祀公業條例施行要清理財產，才向上訴人請求拆除還地，有違誠信原則云云。惟所有人對於無權占有或侵占其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。查，被上訴人就上訴人占用土地未予干預或處理，或因缺乏管理等原因，該單純之沈默並非有成立分管契約之默示意思表示，已如前述，其因祭祀公業條例之公布施行，而啟清理動機，乃土地所有人正當權利之行使，要無違反誠信之可言。即被上訴人依法行使物上請求權，請求拆物還地，本為法律保障其身為土地所有權人，得就土地行使權利，不受他人侵奪、干擾之所有權內涵，不能認以損害他人而違誠信。原審判決附表三編號1 、2 、3 、5 、
6 、7 所示上訴人，係該表號占用位置欄所示建物之所有權人，則上訴人本於所有權人之地位，請求該表號各上訴人拆除建屋，並返還土地予被上訴人，洵屬有據，應予准許。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。民法第179 條前段定有明文。又無正當權源而使用他人所有之不動產，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念。前項所指之上訴人係無權占用系爭，各該部分之土地，已如前述，其等無法律上原因占用土地而受有相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，被上訴人請求原審附表四之除編號
4 、編號5 以外之上訴人返還所受之不當利益，自屬有據。系爭土地北側為他人房屋，東側面臨寬約2 公尺之仁春巷、南側面臨寬約10公尺之仁春巷，西側面臨寬約12公尺之仁信巷及仁春街。北側、東側之外為他人土地及居住用之房屋，南側及西側之仁春巷、仁信巷之他人房屋大部分均為供居住使用，僅有少數供開設事務所、鐵工廠之商業營業。上訴人等占用土地上之建物係供居住使用。土地係位在仁武區精華地帶，四週之土地為商業區等情，有原審105 年11月18日勘驗筆錄、照片（原審卷一第167 頁以下），及土地週遭交通及經濟發展資料、衛星地圖、現場照片（同上卷第81頁以下）可參。審酌土地所處位置、生活機能、交通、商業發展情形，及上訴人之房屋係供居住使用等情，認相當於租金之不當得利應以土地申報地價總額按年息5 ％計算為適當。系爭土地自100 年度至105 年度之申報地價依序為每平方公尺3,449.6 元、3449.6元、3715.2元、3715.2元、4,716 元，有土地登記謄本及地價謄本可稽（同上卷第80頁）。是依上開標準計算，被上訴人請求如原審判決附表四（編號4 、5除外）所示上訴人給付不當利得，其請求在如該表號所示金額範圍內，應予准許。至於該附表編號8 之上訴人劉文瑞、劉文耀二人使用K 部分土地，乃有權占用，已如前述，原審附表四編號8 將K 部分與無權占用之L 部分併同計算不當得利，即應扣除該K 部分之金額，依此計算劉文瑞、劉文耀應給付不當利得之金額為如甲表所示。
七、綜上，被上訴人為訟爭土地之所有權人，其依民法第767 條第1 項前段、中段、第79條規定，請求上訴人拆屋還地，並返還不當利得，其請求拆屋還地部分在如原判決附表三（編號4 、5 除外）所示，請求不當得利部分在如原判決附表四（編號4 、5 除外，編號8 變更如甲表所示金額）所示範圍內，洵屬正當，應予准許。原審就超過應准許部分，為上訴人劉武雄、劉武德、劉文瑞、劉文耀敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命各該上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨就此部分，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又本件攸關爭點之待證事實已明，兩造其餘所為攻防及所提資料，核不影響判決結果，爰不予贅敘，併此敘明。
八、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 黃宏欽法 官 許明進以上正本證明與原本無異如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 108 年 7 月 26 日
書 記 官 蔡妮庭附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
甲表：
┌───┬─────────────┬────────────┐│ │五年不當得利（新臺幣：元）│每月不當得利（新臺幣：元││上訴人├─────────────┼────────────┤│ │ 法定遲延利息 │ 給付起迄 │├───┼─────────────┼────────────┤│劉文瑞│ 152,876元 │ 3,262元 ││ ├─────────────┼────────────┤│劉文耀│自106 年7 月25日起，至清償│自106 年7 月20日起，至返││ │日止，按年息5%計算 │還L部分土地之日止 │└───┴─────────────┴────────────┘乙表（訴訟費用負擔）：
┌──┬────┬──────┐│編號│當 事 人│ 訴訟費用 ││ │姓 名│ 負擔比例 │├──┼────┼──────┤│ 1 │劉天佑 │20/100 ││ │劉天明 │ ││ │劉娟瑛 │ ││ │劉芸欣 │ ││ │劉葉祝春│ ││ │劉瓊芳 │ ││ │劉瓊蓉 │ ││ │劉瓊俐 │ ││ │劉書帆 │ ││ │劉添祿 │ ││ │劉明月 │ ││ │魏劉明霞│ ││ │曾劉明珠│ ││ │（連帶）│ │├──┼────┼──────┤│ 2 │劉順隆 │25/100 ││ │劉順發 │ ││ │劉順豐 │ ││ │劉美里 │ ││ │劉美香 │ ││ │劉美鐶 │ ││ │（連帶）│ ││ │ │ │├──┼────┼──────┤│ 3 │劉鐘敏 │6/100 ││ │劉武雄 │ ││ │劉武德 │ ││ │朱寵道 │ ││ │朱崇玄 │ ││ │朱雅靖 │ ││ │洪劉金霞│ ││ │劉貴美 │ ││ │劉鳳燕 │ ││ │陳劉鳳珍│ ││ │胡劉鳳嬌│ ││ │劉鳳梅 │ ││ │（連帶）│ │├──┼────┼──────┤│ 4 │劉黃綉娥│8/100 ││ │之承受訴│ ││ │訟人即白│ ││ │劉玲芬、│ ││ │董儀萱、│ ││ │董敬元、│ ││ │董敬斌、│ ││ │汪盛詠、│ ││ │汪湘容、│ ││ │汪盛德、│ ││ │劉文瑞、│ ││ │劉文耀（│ ││ │連帶） │ │├──┼────┼──────┤│ 5 │劉貞助 │12/100 │├──┼────┼──────┤│ 6 │祭祀公業│29/100 ││ │劉長義 │ │└──┴────┴──────┘