臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第26號上 訴 人 日祥營造股份有限公司兼法定代理 黃柏澤人
黃柏霖黃柏諺上四人共同訴訟代理人 王進勝律師複代理人 張釗銘律師被上訴人 勝天然資產管理有限公司法定代理人 林玉琴訴訟代理人 洪柔至
陳樹村律師林湘絢律師上列當事人間請求代位求償事件，上訴人對於中華民國107 年1月12日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第205 號第一審判決提起上訴，本院於107 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決所命給付於被上訴人各以附表所示應供擔保之金額為上訴人供擔保後，得假執行；但上訴人如各以附表所示預供擔保之金額為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人黃國峰以訴外人黃景山（民國10
3 年6 月9 日歿）為連帶保證人，向保證責任高雄市第二信用合作社（下稱二信）借款（下稱系爭借款），嗣經二信取得債權憑證，並將系爭借款債權（含利息、違約金、墊付費用等）讓與被上訴人。被上訴人受讓系爭借款債權時，尚有本金新台幣（下同）3,260 萬9,114 元未獲清償。黃景山死亡後，其所有坐落於台東縣台東市○○段265 （權利範圍全部）、266 （權利範圍全部）地號土地（下稱系爭土地）由黃國峰繼承。又上訴人日祥營造股份有限公司（下稱日祥公司）於80年間向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）借貸2,430 萬元，黃景山於86年將其所有系爭土地，設定最高限額6,000 萬抵押權登記予華南銀行，作為日祥公司向華南銀行借款之擔保，黃景山及上訴人黃柏霖、黃柏諺、黃柏澤等三人並為如原判決附表一（下稱附表一）所示借款之連帶保證人。嗣被上訴人向臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）聲請拍賣系爭土地，經臺東地院103 年度司執字第0000
0 號強制執行事件執行後，華南銀行受償1,864 萬6,504 元，此受償金額乃拍賣黃景山所提供之擔保物即系爭土地而來，是該部分均由黃景山之繼承人黃國峰一人承擔，上訴人分別為主債務人、連帶保證人，因系爭土地之拍賣，於華南銀行受償之範圍內免其責任，黃國峰自得依民法第280 條、第
281 條、第879 條之規定，於上開清償範圍內，分別取得華南銀行對上訴人之債權。被上訴人自得依民法第242 條代位請求日祥公司給付1,864 萬6,504 元（含執行費14萬6,823元、債權1,849 萬9,681 元）、黃柏霖給付579 萬2,480 元（含執行費4 萬5,613 元、債權574 萬6,867 元）、黃柏諺給付579 萬2,480 元（含執行費4 萬5,613 元、債權574 萬6,867 元）、黃柏澤給付126 萬9,063 元（含執行費9,984元、債權125 萬9,079 元），並由於被上訴人代為受領。為此，爰依民法第242 條、第280 條、第281 條、第879 條、繼承、消費借貸及連帶保證之法律關係聲明提起本件訴訟。並聲明：日祥公司應給付黃國峰1,864 萬6,504 元，前述金額黃柏霖應連帶給付579 萬2,480 元、黃柏諺應連帶給付57
9 萬2,480 元、黃柏澤應連帶給付126 萬9,063 元，並各自
104 年6 月5 日起至清償日止，按法定利率5%計算之利息，並由被上訴人代為受領。
二、被上訴人則以：黃景山於85年間即陸續向黃柏霖借款，共計借款820 萬元，雙方約定利息為月息一分（即年息百分之12），半年後應還款。嗣於86年間，黃景山無力清償，黃柏霖又急需現金，經雙方磋商討論後，遂由黃景山為連帶保證人並以其所有之系爭土地擔保日祥公司（該公司係由黃柏霖設立，其為斯時最大股東）向華南銀行之借款，黃柏霖則就日祥公司陸續增貸所得之款項先行運用。嗣於89年間，黃柏霖應黃景山之要求，增借300 萬元予黃景山（與上開借予黃景山820 萬元部分，下合稱對黃景山之系爭債權），黃柏霖嗣後將其對黃景山之系爭債權讓與日祥公司，惟迄至黃景山過世，黃景山及及其繼承人黃國峰均未清償分文，自86年起至
104 年止，黃景山尚積欠日祥公司約3,431 萬2,000 元【計算式：〈8,200,000 元＋8,200,000 元×0.12（約定年利率）×18（借款年期）〉＋〈3,000,000 元＋3,000,000 元×
0.12（約定年利率）×15（借款年期）＝25,912,000元＋8,400,000 元＝34,312,000元】，而系爭土地拍賣華南銀行受償之1,864 萬6,504 元與前開黃景山積欠日祥公司之3,431萬2,000 元，互為抵銷，則黃景山之繼承人黃國峰尚積欠日祥公司1,566 萬5,496 元，黃國峰亦明知其對日祥公司、黃柏霖已無任何債權存在，故始終未向上訴人為催討，被上訴人逕為代位起訴請求上訴人給付為無理由等語置辯。
三、原審判命日祥公司應給付黃國峰1,864 萬6,504 元，前述金額黃柏霖應連帶給付579 萬2,480 元、黃柏諺應連帶給付57
9 萬2,480 元、黃柏澤應連帶給付126 萬9,063 元，並各自
104 年6 月5 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由被上訴人代為受領。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人另陳明願供擔保請准宣告假執行，上訴人則聲明：如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、查，黃國峰以黃景山為連帶保證人，向二信辦理系爭借款，嗣經二信取得債權憑證，並將系爭借款債權（含利息、違約金、墊付費用等）讓與被上訴人。被上訴人受讓系爭借款債權時，尚有本金3,290 萬9,114 元未獲清償。黃景山曾於86年10月1 日將其所有系爭土地，設定最高限額6,000 萬抵押權登記予華南銀行，作為日祥公司向華南銀行借款之擔保，嗣日祥公司分別於如附表一所示借款時間向華南銀行借貸如該附表一所示之借款（總計2,430 萬元），黃景山及黃柏霖、黃柏諺、黃柏澤等人並分別為如附表一所示借款之連帶保證人，上開借款之借款餘額亦如附表一之借款餘額欄所示。黃景山於103 年6 月9 日死亡後，由黃國峰單獨繼承黃景山之債權債務（包含系爭土地），無拋棄繼承或限定繼承。被上訴人向臺東地院聲請拍賣系爭土地，於104 年6 月15日，經臺東地院103 年度司執字第13272 號強制執行事件拍賣系爭土地後，華南銀行受償1,864 萬6,504 元（執行費146,82
3 元＋債權18,499,681元=18,646,504 元）後，華南銀行之系爭借款債務均清償完畢。該次執行費用共14萬6,823 元，各連帶保證人黃景山、黃柏霖、黃柏諺、黃柏澤內部應分擔之金額如原判決附表二（下稱附表二）所示等情，業據被上訴人提出原法院92年度執字第14150 號債權憑證、債權讓與證明書、臺東地院民事執行處東院忠103 司執誠字第13272號函、呆帳催收系統表、臺東地院分配表在卷可參（原法院審重訴卷第11-22 頁，重訴卷第63-64 頁），並有系爭土地之謄本及異動索引、華南銀行106 年3 月23日函、如附表一所示借款之資料在卷可稽（原法院重訴卷第13-20 、72、93-104頁），並為兩造所不爭執，上開事實應堪以認定。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條本文定有明文。次按為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。前項情形，抵押人就超過其分擔額之範圍，得請求保證人償還其應分擔部分，民法第879 條亦有明文。是依前述，黃國峰於如附表一所示借款清償之限度內（即1,849 萬9,
681 元），承受債權人華南銀行對於債務人日祥公司之債權，加計該次執行費用共146,823 元，故黃國峰得向日祥公司請求給付1,864 萬6,504 元，各連帶保證人黃景山、黃柏霖、黃柏諺、黃柏澤內部應分擔之金額如附表二所示，加計應分攤之執行費用後，黃國峰得依序請求黃柏霖給付5,792,48
0 元（執行費45,613元+ 債權5,746,867 元＝5,792,480 元）、黃柏諺給付5,792,480 元（執行費45,613元+ 債權5,746,867 元＝5,792,480 元）、黃柏澤給付1,269,063 元（執行費9,984 元+ 債權1,259,079 元＝1,269,063 元），亦堪認定。
六、惟上訴人抗辯：黃柏霖已轉讓對黃景山之系爭債權予日祥公司，且對黃景山之系爭債務因黃國峰單獨繼承黃景山之債權債務而應由黃國峰承受，日祥公司乃以對黃景山之系爭債權向黃國峰為抵銷黃國峰對日祥公司之1,864 萬6,504 元債權之抗辯，兩相抵銷後，黃國峰對日祥公司已無任何債權存在，被上訴人代位其請求上訴人給付，自無理由云云，但為被上訴人所否認。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民
事訴訟法第277 條定有明文，又同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。上訴人既就被上訴人所主張之黃國峰承受華南銀行對日祥公司之債權，暨加計該次執行費用146,823 元，請求上訴人各償還前開金額，並不爭執，惟以日祥公司自黃柏霖受讓取得對黃景山之借貸債權，得主張抵銷相抗辯，故依前開說明，上訴人應就黃柏霖對黃景山有借貸債權存在負舉證責任。
㈡上訴人主張有可抵銷之債權存在，無非係以：黃景山曾向黃
柏霖、黃柏澤借款，即黃柏霖於85年1 月25日匯款470 萬元、85年5 月1 日匯款200 萬元、86年11月3 日匯款100 萬元、90年6 月28日匯款56萬2,500 元、90年7 月17日匯款20萬元，90年12月31日匯款20萬元（上開款項合計866 萬2,500元），另於86年9 月22日及88年3 月10日經由黃國峰之妻楊麗賢帳戶分別匯款200 萬元、100 萬元，黃柏澤係於88年12月20日匯款287 萬7,948 元，日祥公司由黃柏霖於89年2 月18日匯款二筆各150 萬元款項至黃景山之景德貿易有限公司帳戶，以上金額合計為1,754 萬448 元，其中黃柏霖對黃景山有1166萬2,500 元債權，黃柏霖讓與其中之670 萬元予日祥公司後，尚對黃景山有496 萬2,500 元債權，黃柏澤對黃景山則有債權287 萬7,948 元，均得與其等應給付黃景山之繼承人黃國峰之分擔額債務抵銷，抵銷後，黃國峰對上訴人已無債權可得行使，其並未怠於行使其權利，被上訴人主張代位行使黃國峰之權利，即屬無據等語為其論據，並提出黃景山於臺北銀行（現已合併為臺北富邦銀行）之存摺明細、借款明細表、借據及匯款回條等資料，及舉證人黃國峰為證（原法院審重訴卷第45至51頁）。惟為被上訴人所否認。經查：
⒈按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力
。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院93年度台上字第1210號裁判要旨參照）。
上訴人提出所謂黃景山自書借款明細表、借據各乙紙及黃柏霖匯款至景得貿易有限公司黃景山之匯款單二件（原法院審重訴卷第49頁），均為影本，而非原本，且經被上訴人否認並爭執其記載之內容，上訴人復自陳無法提出原本（本院卷第55頁反面），是依前開說明，上訴人執前開借款明細表、借據及匯款單等件影本自難逕為證明黃柏霖與黃景山間有上訴人主張之借貸關係存在。
⒉又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判要旨）。
⒊觀諸上訴人提出之借據上記載黃景山向黃柏霖借款820 萬元
，共分4 筆：①85年1 月22日：500 萬元、②85年5 月1 日：200 萬元、③86年11月3 日：100 萬元、④86年12月1 日：20萬元，約定於103 年12月1 日如數奉還（原法院審重訴卷第50頁），既核與所謂黃景山自書借款明細表所載金額1050萬或黃國峰所稱其於上開借據上所寫「真正金額1699要從85年加計利息」（原法院重訴卷第167 頁）不符，亦與上訴人於原審係主張黃柏霖及日祥公司借款予黃景山共為1120萬元（820 萬元+300萬元），自86年起至104 年止，加計利息尚積欠日祥公司3,431.2 萬元（原法院審重訴卷第40頁）；嗣於本院主張前揭歷次以匯款方式借貸之金額（黃柏霖於85年1 月25日匯款470 萬元、85年5 月1 日匯款200 萬元、86年11月3 日匯款100 萬元、90年6 月28日匯款56萬2,500 元、90年7 月17日匯款20萬元，90年12月31日匯款20萬元等款項合計866 萬2,500 元，另於86年9 月22日及88年3 月10日經由黃國峰之妻楊麗賢帳戶分別匯款200 萬元、100 萬元，黃柏澤係於88年12月20日匯款287 萬7,948 元，日祥公司由黃柏霖於89年2 月18日匯款二筆各150 萬元款項至黃景山之景德貿易有限公司帳戶，以上金額合計為1,754 萬448 元，其中黃柏霖對黃景山有1,166 萬2,500 元債權）等情，均有所出入，是黃柏霖，或日祥公司、黃柏澤與黃景山間是否果有借貸關係存在，洵屬有疑。而經比對黃景山之臺北銀行存簿明細（原法院審重訴卷第45至48頁），固有上訴人所稱之匯款金額，然據此至多僅能證明黃柏霖、黃柏澤曾與黃景山間有資金往來之情，尚不能遽認該資金往來之原因係基於借貸關係。
⒋另據證人黃國峰於原審證述：我與黃景山為同父異母兄弟，
感情並沒有很好，對於黃景山的相關投資及債權債務並沒有很完整的瞭解，只知道系爭土地和大昌路土地價值，沒有超過黃景山跟我以及向黃柏霖借的錢，所以我才會大膽繼承黃景山債權債務等語（原法院重訴卷第168 、171 頁），可見證人黃國峰實不清楚黃景山之相關投資及債權債務，然其卻表示僅記得黃景山對於黃柏霖之債務關係，衡之黃國峰與黃柏霖具有親屬關係，渠等並陳稱有金錢往來（渠等均稱黃柏霖曾要求黃國峰以其妻楊麗賢之名義匯款予黃景山等語），實難期證人黃國峰之證詞客觀中立，且其證詞核與上訴人所主張之借貸金額亦有不符，故尚難採信黃國峰之證詞而認定上訴人對黃景山有借貸債權存在。況黃國峰證稱黃景山所有之系爭土地價值約7 、8,000 萬元（原法院重訴卷第166 頁），黃景山尚提供系爭土地供日祥公司向華南銀行借貸之抵押擔保，黃柏霖本身亦有資金需求，上訴人自稱尚需請黃國峰之妻楊麗賢匯款予黃景山，衡情黃柏霖是否有資力借貸予黃景山，亦屬有疑。參以上訴人既主張黃景山係自85年1 月間起即向黃柏霖借貸，並於103 年4 月20日書立借據約定應於103 年12月1 日清償，利息為每月1%，按月計息，到償還日一次付清本金和利息（原法院審重訴卷第50頁）。然黃景山於103 年6 月9 日死亡後，被上訴人曾聲請拍賣系爭土地，經臺東地院103 年度司執字第13272 號執行拍定系爭土地所得價金為4,436 萬元，抵押權人華南銀行足額受償（主債務人為日祥公司），被上訴人則以普通債權人之地位部分受償，日祥公司、黃柏霖或黃柏澤均未以黃景山債權人之地位聲請參與分配，此有執行分配表可證（本院卷第53頁），並經本院調閱上開執行卷宗查明無誤，衡情若黃景山果自85年
1 月間起即積欠黃柏霖借款，嗣黃柏霖尚讓與部分債權予日祥公司，及黃柏澤另匯款借貸黃景山者，則以上訴人主張之借貸本金高達千餘萬元，若加計利息，則為數千萬元，金額甚鉅，日祥公司與黃柏霖亦非無資金需求，基於親兄弟明算帳之常理，何以於黃景山過世後，渠等均未積極求償，上訴人主張其等間係因客家親族之親誼，而未參與分配求償云云，實悖於常情，不足採信。
⒌而上訴人提出之黃柏霖匯款至景得貿易有限公司之回條（原
法院審重訴卷第51頁正反面），欲證明日祥公司曾於89年1月31日及同年2 月18日先後向華南銀行各增貸150 萬元，因而於89年2 月18日經黃柏霖分別匯款150 萬元（合計300 萬元）借貸予黃景山。然上訴人並未能提出上開匯款回條之原本，且上訴人自陳該300 萬元資金源自於向華南銀行增貸而取得，並有華南銀行檢送之放款交易明細帳及存款往來明細表各乙份在卷可參（本院卷第67至70頁），而黃景山尚提供系爭土地擔保日祥公司與華南銀行間之借貸關係，並如前述，縱認匯款屬實，則日祥公司與黃景山間就該300 萬元匯款是否即為借貸關係，實屬有疑。況斯時景得貿易有限公司登記之經理人為黃劉惠伶，並非黃景山，且景得貿易有限公司早於88年5 月29日起停業至89年5 月28日止，而於89年3 月25日為解散登記，此有被上訴人提出之該公司登記資料可稽（本院卷第52、58頁），是依上開匯款回條影本亦無從遽認黃景山與日祥公司或黃柏霖間有此300 萬元之借貸關係存在。
⒍黃柏澤雖於本院陳稱：黃柏霖曾於86年7 月底時，告知伊關
於黃景山向黃柏霖借貸二筆，一筆470 萬元，另一筆200 萬元，總共670 萬元，可能黃景山無法償還，黃柏霖要將該67
0 萬元借貸債權讓與日祥公司，黃景山並有提供系爭土地讓日祥公司向華南銀行三民分行借貸，於86年10月1 日完成設定等語（本院卷第75頁反面）；然黃柏澤亦陳稱其並未參與黃柏霖與黃景山借貸，或黃柏霖與黃景山協商以系爭土地設定抵押擔保日祥公司向華南銀行之借貸等經過，其所述上情均係由黃柏霖單方告知（本院卷第76頁），且衡之黃柏澤亦屬本件利害關係人，依其前揭陳述，尚無從逕認黃柏霖對黃景山有借貸債權存在。
⒎上訴人復稱黃景山書立之借款明細表所記載之親友借款情形
與其臺北銀行存簿明細幾乎相同，應可採認為日祥公司、黃柏霖及黃柏澤等人與黃景山間有借貸關係存在云云，然該借款明細表及臺北銀行存簿均為影本，並非原本，其真實性已為被上訴人所否認，是上開證據內容顯示手寫字樣究否為黃景山所書寫，已屬可疑，故自難採為認定黃柏霖、日祥公司及黃柏澤與黃景山間存有借貸關係之佐證。
㈢末按債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件
，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言。綜前各節，上訴人主張黃柏霖、日祥公司及黃柏澤對黃景山有借貸債權存在，均無可採。是依前開說明，上訴人所為抵銷抗辯，即無理由。
六、綜上所述，被上訴人依第879 條規定，代位請求日祥公司應給付黃國峰1864萬6,504 元，前述金額黃柏霖應連帶給付57
9 萬2,480 元、黃柏諺應連帶給付579 萬2,480 元、黃柏澤應連帶給付126 萬9,063 元，並各自104 年6 月5 日起至清償日止，按法定利率5%計算之利息，並由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、末按民事訴訟法第457條第1項規定：「關於財產權之訴訟，第二審法院之判決，維持第一審判決者，應於其範圍內，依聲請宣告假執行」。經查，被上訴人代位請求上訴人各給付上開金額，為財產權之訴訟，本院維持原判決，如前所述，則兩造於本院各自陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之（如主文第三項及附表所示）。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1 項、第457 條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
民事第三庭
審判長法 官 吳登輝
法 官 張維君法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 15 日
書記官 林家煜附表：兩造為假執行及免為假執行各應供擔保之金額┌─┬────┬───────┬────────┐│編│上訴人 │上訴人預供擔保│被上訴人應供擔保││號│ │之金額 │之金額 │├─┼────┼───────┼────────┤│1 │日祥公司│1864萬6504元 │ 621萬6000元 ││ │ │ │ │├─┼────┼───────┼────────┤│2 │ 黃柏霖│ 579萬2480元 │ 193萬元 │├─┼────┼───────┼────────┤│3 │ 黃柏諺│ 579萬2480元 │ 193萬元 │├─┼────┼───────┼────────┤│4 │ 黃柏澤│ 126萬9063元 │ 42萬3000元 │└─┴────┴───────┴────────┘附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。