臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第21號上 訴 人 葉淑女訴訟代理人 蔡晉祐律師
蔡祥銘律師被上訴人 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 魯奐毅訴訟代理人 林彣鴻律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國107年1 月18日臺灣高雄地方法院105 年度重訴字第328 號第一審判決提起上訴，本院於107 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
確認被上訴人對上訴人之違約金債權超過新臺幣參佰捌拾萬元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由兩造各負擔二分之一。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國102 年12月17日簽訂房屋土地預定買賣契約書，上訴人以42,270,000元購買建案名稱「華人匯」B1-34 預售房屋乙戶（下稱系爭房屋），已支付價金8,460,000 元。被上訴人銷售該建案時，廣告文宣及銷售現場展示均稱係採用日本YKK 品牌之氣密鋁門窗，故此一特定建材已構成買賣契約之一部分，非經同意，被上訴人不得自行更改，詎被上訴人未經同意，即片面更改建材。又上訴人固然簽署買賣契約之個別磋商條款，惟實際上未經兩造磋商後訂立，屬被上訴人片面製作之定型化契約條款，該個別磋商條款第2 條約定，相較於買賣契約第2 條之約定，對上訴人而言更不利，依行政院消費者保護處105 年7 月11日院臺消保字第1050169280號函，該個別磋商條款第2 條之約定無效。上訴人迨被上訴人安裝完畢後，始知悉被上訴人竟採用他牌之鋁門窗，被上訴人既未依約定品牌、規格之建材施工，上訴人依買賣契約第2 條、第10條及第25條約定，自得解約，上訴人已於105 年5 月11日函知被上訴人解除契約，被上訴人應將上訴人所付價金，扣除上訴人已提領被上訴人所提存返還之價金2,119,500 元，將剩餘之價金6,340,500 元全數返還。再者，依契約第30條、第31條約定，主建物即一般所稱之室內面積，附屬建物為陽台、雨遮，共用部分地上
3 層至38層之梯廳、樓梯間、電梯間及其他法令應列入共同使用部分之分擔，房屋公設比33.80 ％，然上訴人嗣發現，被上訴人竟將應屬共用部分、並非上訴人可單獨使用之走廊約16.16 平方公尺（4.89坪，下稱系爭走廊）計入專有部分，系爭走廊與公共梯間及其他住戶之走廊相通，其間隔為防火門，同樓層其他住戶可通行，而電梯控制權均操之於管理室，管理員可更改設定，任由非住戶之人進入，該走廊無使用上之獨立性，如依此計算，訟爭房屋公設比達38％，將走廊自專有部分剔除後，因走廊面積4.89坪占主建物面積65.3
6 坪之7 ％，將使主建物產生7 ％之誤差，上訴人自得依據契約第6 條第3 款約定解除契約。爰依買賣契約第2 條、第
6 條第3 款、第10條及第25條約定，先位聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人6,340,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。惟法院若認上訴人解除契約無理由，被上訴人解約有效的話，因被上訴人回收訟爭房屋後，仍可另行出售，未受損害，然被上訴人主張收取違約金6,340,500 元，比例高達總價金之15％，請依民法第252 條規定酌減至零，備位聲明求為判決：確認被上訴人對於上訴人之違約金債權6,340,500 元不存在。
二、被上訴人則以：「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件四之建材設備表施工，除經買方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代…」、「附件四- 建材設備表：三樓以上各戶室內建材選用：二、各戶採YKK 、日本不二、三協大同、昭和、中華、國賓高水密性氣密鋁門窗並附紗門或紗窗」，為買賣契約第10條及附件四所約定，被上訴人依買賣契約附件四所列舉之品牌「國賓高水密性氣密鋁門窗」給付，並無違反契約之約定，上訴人據以主張解除契約，要無可採。上訴人在不知名網站上擷取「華人匯-YKK日本高水密門閥抗風壓、高水密、隔音佳」，然其並無經被上訴人保證之標示，且國賓品牌之氣密窗既為買賣契約附件四與日本YKK 所共同列舉，則國賓之氣密窗為一般理性消費者及承購戶所能接受與日本YKK 之程度相同，與消費者保護法第22條之規定並無不合。至個別磋商條款第2 條之約定，乃因銷售現場所展示之建材、擺設、家具、裝潢等物品及設施，礙於空間，不可能將買賣契約附件四所列舉之全部建材及相關設施一一展示，且因契約第13條第6 項已載明係毛胚屋銷售，並依附件四建材設備表施作，銷售現場裝潢之擺設及家具等物品，非買賣契約約定範圍，此即磋商條款第2 條約定之緣由，要難遽認該約定有較不利於買賣契約第2 條之約定。另契約已明確約定訟爭走廊面積，歸屬登記專有面積範圍，且依建物第一次登記法令補充規定第11點明確規範所有權之登記以主管建築機關備查之圖說標示為準，本件經建管機關核准之使用執照竣工圖，記載B1各戶室內面積為室內213.25平方公尺、走廊16.3平方公尺，合計229.55平方公尺，上訴人據此依法向地政機關辦理建物登記，並經地政機關登記為主建物範圍，依據行政程序法第110 條第3 項規定，該行政處分之構成要件效力，自有拘束相對人、利害關係人、原處分機關及其他機關、法院、第三人之規制效果。再者，系爭走廊非法規所賦予住戶逃生避難之空間，該空間四周除區分所有權人大門外，僅有一扇防火門可通往逃生避難層及緊急逃生梯，而防火門參酌內政部之相關函釋，係可由該戶區分所有權人為門禁管制，系爭建案之建築規劃設計，各該區分所有建物所使用之升降機亦經設計管制，只有各該特定樓層之區分所有權人可持磁卡使用升降機至各區分所有權人之樓層，不得至其他區分所有權人樓層，合於公寓大廈管理條例第3 條第3 款規定，具使用上之獨立性，上訴人主張該走廊屬公共使用區域，不得列為專有登記範圍，據以主張解除契約，自無足取。被上訴人依時程於104 年3 月及9 月通知上訴人辦理貸款，上訴人先以貸款成數有困難要求協助尋找可貸款較高成數之銀行，後又以窗戶非日本YKK 云云，遲不辦理對保貸款，經被上訴人多次與其協商並說明已按契約第10條之附件四給付國賓氣密窗，然在上訴人堅持下，被上訴人亦妥協向上訴人表示就該房屋可以協助更換日本YKK 氣密窗，上訴人仍拒絕，並稱要換就全棟都要換。因上訴人遲不對保辦理貸款，被上訴人於10
5 年5 月10日函催應辦理貸款程序，上訴人竟於105 年5 月11日以鋁門窗非YKK 品牌，以及104 年7 月颱風期間大樓外觀裝飾不耐吹襲云云，為解除契約之表示，惟縱認被上訴人未採用YKK 氣密窗，依民法第359 條規定屬物之瑕疵，上訴人據以解除契約顯失公平，被上訴人於105 年6 月18日續函說明已按約給付國賓氣密窗，上訴人據以解約礙難同意，並再度催告應依約辦理繳清預定貸款金額，因未能獲上訴人回覆，被上訴人遂於105 年7 月22日函知上訴人據契約第25條約定解除契約，並依同條約定沒收房地總價15％違約金即6,340,500 元。系爭買賣契約條款乃根據內政部營建署所核定之預售屋版本規範製作，而內政部所擬預售屋買賣契約條款規範，設定房屋總價15％之違約金，乃考量建商在預售房屋時已投入大量資金購買土地及房屋之興建，並負擔龐大建築融資利息，故無過高，且被上訴人不予發還之6,340,500 元其中之850,000 元，依契約附件二付款明細表所示，係屬定金，本件既因可歸責上訴人事由，致無法履約，依民法第24
9 條第2 款規定，上訴人不得請求返還，上訴人主張酌減違約金並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服，上訴求將原審判決廢棄，改判如前述聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於102 年12月17日以42,270,000元購買華人匯建案之
系爭房屋及編號B5-50 、B5-51 、B5-52 號停車空間3 位，並簽訂買賣契約（原審卷一第6 至19頁）、個別磋商條款（同上卷第44至48頁）、房地面積、汽車停車空間標示及買賣總價款說明（同上卷第96頁）、付款明細表（原審同上卷第96頁背面）、房地及汽車停車空間面積說明（本院卷一第97頁）、建材設備表（同上卷第49至51頁、第98至102 頁）、住戶管理規約（同上卷第102 頁背面至112 頁）、不動產開發信託告知書及告知義務內容（同上卷一第113 至114 頁正面）、附圖一至七（同上卷一第114 頁背面至113 頁），上訴人已支付價金8,460,000 元。
㈡被上訴人未安裝日本YKK 品牌之氣密鋁門窗，而係安裝國賓高水密性氣密鋁門窗。
㈢買賣契約附件一將走廊16.16 平方公尺（4.89坪），列為系爭房屋之附屬建物，之後並登記為主建物（專有部分）。
㈣被上訴人曾於104 年3 月11日、104 年9 月8 日通知上訴人辦理貸款。
㈤系爭建案於104年9月15日取得使用執照。
㈥被上訴人於105 年5 月10日以存證信函通知上訴人應依契約
第9 條約定，辦理對保及銀行貸款相關程序，上訴人於105年5 月12日收受。
㈦上訴人於105 年5 月11日以存證信函通知被上訴人依契約第
10條、第25條約定解除契約，該函於105 年5 月12日送達被上訴人。
㈧被上訴人於105 年6 月4 日以存證信函通知上訴人應於7 日
內繳清原定貸款金額，逾期將依契約第14條第4 項、第25條約定解除契約，並沒收房地總價15％之違約金，上訴人於10
5 年6 月7 日收受。㈨被上訴人於105 年6 月8 日以存證信函通知上訴人不同意上訴人解除契約。
㈩被上訴人於105 年7 月22日以存證信函通知上訴人，以上訴
人未繳納預定貸款金額，依契約第14條第4 項、第25條約定解除契約，並沒收房地總價15％即6,340,500 元作為違約金，請上訴人提供金融帳戶以退回剩餘價款，上訴人於同年月28日收受。
被上訴人於106 年1 月10日以存證信函通知上訴人已於105
年7 月22日發函解除契約，請上訴人提供金融帳戶以退回剩餘價款，若逾期未提供將予提存。上訴人於106 年1 月16日收受。
上訴人對於被證1 至5 、7 、9 、10、11（同被證5 ）、12
、17、18形式上真正不爭執；被上訴人對於原證1 、3 、4、5 、7 、8 形式真正不爭執。
五、本院判斷：㈠上訴人所提出之原證2 、6 是否為被上訴人銷售系爭建案使
用之廣告文宣？上訴人主張其所提出之原證2 、6 之文宣為被上訴人銷售建案之廣告文宣，然為被上訴人所否認，抗辯：看不出出處為何，爭執其形式上真正（原審卷二第91頁）。觀諸上訴人所指原證2 、6 ，其上並無被上訴人名稱，該原證2 、6 廣告文宣部分其上僅有「華人匯」、「日本高水密門窗抗風壓‧高水密‧隔音佳」等字樣，以及似為網址之「wowhouse .pixnet .net 」、「http：//wowhouse .pixnet .net/album」等字樣；原證6 中除前開文宣外，其餘部分為媒體報導，該報導雖載有「全棟採YKK 氣密窗」、「資料來源：興富發建設、宏泰人壽」等內容，惟確未能看出係被上訴人所為，或上訴人委託所為，有上訴人所提原證2 、6 可稽（原審卷一第20頁、第79至87頁），上訴人就此既表示已無其他舉證（原審卷二第127 頁），參諸上訴人所提出訴外人向興富發建設股份有限公司（下稱興富發公司）購買華人匯建案房屋而解除契約之切結書等資料（原審卷一第88至93頁），足認華人匯建案出賣人既非僅有被上訴人，依上訴人之舉證，難認上訴人主張原證2 、6 係被上訴人銷售系爭建案所使用之廣告文宣乙事為可採。
㈡上訴人主張系爭個別磋商條款第2 條為定型化契約，且較系
爭買賣契約第2 條之約定對上訴人更不利，應屬無效，有無理由？⒈按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公
平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者；二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者；三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」、「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效」，消費者保護法第12條、第16條分別定有明文。再「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者；二、消費者應負擔非其所能控制之危險者；三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；四、其他顯有不利於消費者之情形者」，消費者保護法施行細則第14條亦定有明文。準此，定型化契約條款縱使有無效或不構成契約內容之一部，除去該部分，契約仍可成立者，定型化契約仍屬有效而非當然無效。復按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第1 項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消費者保護法第17條第1 、3 、4 項亦有明文，是內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」即屬系爭買賣契約所應遵循之規定。
⒉系爭契約第2 條約定：「乙方（指被上訴人）應確保廣告
內容之真實性，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」（原審卷一第6 頁），核與100 年3 月24日內政部內授中辦地字第1000723995號公告修正「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」第2 條規定相同。觀諸該個別磋商條款第2 條約定：「『乙方對廣告之義務』，經雙方個別磋商後同意修改條款如下：（一）甲（指上訴人）乙雙方瞭解並同意，本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，取代先前一切口頭、書面約定。（二）乙方於銷售現場展示之建材、擺設、傢俱及裝潢等物品及設施，除本契約及附件四建材設備表載明屬乙方應交付內容外，甲方不得主張將其併為本契約之一部分。」（原審卷一第44頁），其意係確認廣告之範圍及以之為契約之一部，未記載廣告僅供參考，且契約第2 條之約定並未排除其附件四建材設備表之適用，該個別磋商條款為修改後，並無違反上揭「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」第2 條，對於消費者亦無明顯不利，不能認違反消費者保護法第12條規定而認顯失公平，上訴人自不得據此主張該個別磋商條款第2 條約定為無效。
㈢系爭房屋使用國賓高水密性氣密鋁門窗，而未使用日本YKK
品牌，是否違反契約第2 條、第10條約定？上訴人因此依據契約第25條解除買賣契約，有無生解除效力？上訴人主張兩造就氣密鋁門窗之裝用，係合意採用YKK 廠牌，雖提出原證2 、6 、8 以為證明，惟上訴人所主張之原證
2 、6 係被上訴人銷售建案使用之廣告文宣乙情，不足採信，已如上述。上訴人主張原證8 光碟係被上訴人銷售現場之錄影畫面，係其他看屋民眾在被上訴人進行建案銷售時所錄製，銷售現場所展示者都是全棟採用YKK 氣密窗以吸引客人，因此主張此為兩造契約之一部分云云，被上訴人雖不爭執該光碟內容之真正（原審卷二第103 頁），然契約第10條就建築主要建材及廠牌、規格，係約定「一、施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件四之建材設備表施工，除經甲方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代，但乙方能證明有不可歸責於乙方之事由，致無法供應原建材設備，且所更換之建材設備之價值、效用及品質不低於原約定之建材設備或補償價金者，不在此限。…四、乙方如有違反前三項之情形，雙方同意依本契約第二五條違約條款辦理。」（原審卷一第10頁），買賣契約附件四就三樓以上各戶室內建材選用約定「…二、各戶採YKK 、日本不二、三協大同、昭和、中華、國賓高水密性氣密鋁門窗並附紗門或紗窗。…」（原審卷一第50頁），以及前開認定有效之個別磋商條款第2 條約定，系爭房屋之氣密鋁門窗未使用日本YKK 品牌，而使用國賓高水密性氣密鋁門窗，並未違反契約第2 條、第10條約定。上訴人以被上訴人所裝置之氣密鋁門窗未使用日本YKK 品牌，係違反契約第2 條、第10條約定，並因而據契約第25條解除契約，請求返還已支付之買賣價金，自屬無據。
㈣上訴人以：訟爭B1-34 號房屋電梯前之走廊16.16 平方公尺
（4.89坪）欠缺使用上獨立性，不得作為專有部分，被上訴人將該走廊登記並計入房屋之專有部分，因走廊面積4.89坪占主建物面積65.36 坪之7%，致主建物面積產生7%誤差，其據而主張已依契約第6 條第3 款約定，解除兩造契約，是否有據？⒈訟爭走廊是否具使用上之獨立性？依法令規定，是否確屬
專有部分，抑或共有部分？就此，被上訴人以：該戶電梯前之訟爭走廊在構造上以牆壁、電梯門、樓板等建造物，與建築物之其他部分隔離，客觀上足夠明確劃分範圍，在使用上有出入之門戶可直接與該樓層之公共梯廳相通，或利用昇降機與建築物之外界相通，符合構造上及使用上之獨立性，自得作為專有部分，且該建築之圖說，就訟爭走廊部分，係屬計入容積樓地板面積之專有部分，而非共有部分，經相關主管機關實質審核准許，核發使用執照，被上訴人向地政機關申請登記，亦經地政審核測量後，將該走廊登記在專有部分面積內。況兩造在契約書附件一「房地面積、汽車停車位空間標示及買賣總價款說明」中，已說明附屬建物含陽台、走廊，走廊面積約16.16 平方公尺（4.89坪），被上訴人所為合乎約定等語為辯。
⒉按一棟大廈之特定部分如未具備實質之構造上及使用上獨
立性要件，縱辦理區分所有權之登記，本諸物權客體須具備獨立性原則，此項登記仍屬無效（參見謝在全民法物權論上冊第342 頁；99年9 月修正5 版）。使用上獨立性之有無，首要決定因素在於建築物之特定部分有無出入之門戶，可直接與建築物之外界相通，或利用建築物之共有部分，與建築物之外界相通。其次決定要素是「共有部分之不存在」，蓋共有設備之空間如被作為專有部分時，一方面將使得專有部分所有權不具排他效力，他方面該設備在專有部分之所有人支配下，必有害於區分所有建築物之共同利益，是以區分所有建築物之特定部分，如依法令規定屬共同使用性質者，則縱具有構造上之獨立性，然因不具使用上之獨立性，自不能作為專有部分。訟爭「走廊」之位置，係該B1區二部昇降機（電梯）出來後之空間（如示意附圖所指），該空間之四至，即從電梯出來（前方有牆壁），向右（西）走即抵訟爭房屋大門，向左（東）行即抵「常關式防火門」（該防火門外，有公共廊道、逃生梯及一座緊急昇降機），就此空間之屬性，被上訴人固主張：該走廊在構造上以牆壁、樓板等建造物，與建築物之其他部分隔離，客觀上足夠明確劃分其範圍，在使用上亦可藉由可由該戶控制之常關式防火門與該樓層梯廳相通，或利用建築物之共有部分（如昇降機）與外界相通，B3棟之二部電梯，亦可藉由磁扣管制各樓住戶僅能至各該樓層，而符合構造上及使用上獨立性等語。
⒊按「前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上
可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物，民法第799 條第2 項定有明文，公寓大廈管理條例第3 條第3 款、第4 款亦有類同之規定。就關於「公寓大廈通往各樓層之昇降機出入口空間，如僅通往單一住宅單位，供使用者進出及等待搭乘昇降機等之空間，於申請建造執照時，標示得否為專有部分」之問題，內政部於10
6 年5 月5 日曾以台內營字第1060806460號函釋表示：「昇降機廂運行之垂直空間係通達各樓層且有固定使用方法，並屬住戶生活利用上不可或缺之共用部分。…昇降機廂駐停於建築物各樓層時，供使用者進出及等待搭乘之空間，係昇降機運行使用所必需之空間，應為一體且不得分離。又據本編第242 條規定『高層建築物昇降機道併同昇降機間，應以具有一小時以上防火時效之牆壁、防火門窗等防火設備及該處防火構造之樓地板，自成一個獨立之防火區劃…』且供共同使用，是供昇降機廂運行之垂直空間，與其於各樓層供使用者進出及等待搭乘之空間，已未具有使用上之獨立性，與（公寓大廈管理）條例第3 條第3 款專有部分之定義不合，非屬條例規定之專有部分」，有該函可參（原審卷二第43頁）。
本院按：依建築法授權所訂定之建築技術規則建築設計施工篇（以下簡稱規則）第242 條規定「高層建築物『昇降機道』併同『昇降機間』，應以具有一小時以上防火時效之牆壁、防火門窗等防火設備及該處防火構造之樓地板自成一個獨立之防火區劃。昇降機間出入口裝設之防火設備應具有遮烟性能。連接昇降機間之走廊，應以具有一小時以上防火時效之牆壁、防火門窗等防火設備及該層防火構造之樓地板自成一個獨立之防火區劃」，上該升降機間，依規則第1 條第47款規定「昇降機間：昇降機廂駐停於建築物各樓層時，供使用者進出及等待搭乘之空間」。本件訟爭空間，位在該戶B1房屋大門（西）、常關式防火門（東）、牆壁（南）、電梯門（北）四至之間，該空間由東到西的寬度，約同該二部昇降機廂（該二部昇降機毗鄰）之寬度，就此空間使用，以高層建築物之防火避難性能而言，因昇降機道（指昇降機廂運行之垂直空間）係應併同昇降機間之防火區劃內，在該區劃內存在可能蓄積起火樓層經昇降機道蔓延而來之火、煙，故而位於該二部昇降機外而未再做任何分隔之系爭空間，全部即屬於上開規則第
1 條第47款所指之「昇降機間」（按：除緊急昇降機外，法規尚無明定昇降機間之面積或尺寸），系爭依法令應屬昇降機間之區域，不因被上訴人於買賣時將之標示為「走廊」而異其應然之實質屬性。而有昇降機停駐之樓層，該昇降機道前，屬高層建築者（指50公尺或16層以上之建築），並應依規則第242 條前段規定區劃。系爭區域除「昇降機間」外，既未另有區劃以外之空間，自應屬第242 條前段所指獨立防火區劃之範圍，是而訟爭區域係該二部昇降機運行使用所必需之空間，而屬昇降機間，為達到該棟大樓整體防火避難目的及功能之發揮，訟爭屬性為昇降機間之區域，該區域與昇降機廂、昇降機道在使用上，當為一體，若將該屬昇降機間之區域，作為專有部分，使之供專有部分之所有人支配，有害區分所有建築物之共同利益，系爭部份欠缺「共有部分不存在」要素，應認不具使用上之獨立性，不能作為專有部分，核其性質應歸區分所有權之共有部分。
⒋至被上訴人雖以：其申請建造時，曾檢具華人匯建築詳細
圖說供審核，完成後經主管機關審定相符，於104 年9 月15日發給使用執照，地政機關亦依法審核、測繪後，將訟爭區域登記在主建物之面積內，而為專有，上該事項皆經主管機關實質審查，可證確符合構造上及使用上獨立性，始會如是云云。惟查，據內政部96年11月8 日內授營建管字第0960807061號函說明已就此建築管理行政事項，明釋「公寓大廈之起造人於申請建造執照時，應檢附專有部分、共用部分、約定專用部分、約定共用部分標示之詳細圖說及規約草約。於設計變更時亦同，為公寓大廈管理條例第56條第1 項所明定；至上開條文所稱『詳細圖說』及『規約草約』，僅為申請建造執照時，應檢附文件之一，非主管建築機關審查項目」，是而被上訴人以業經實質審查，則登記為專有，自有實質拘束力云云之說，已非足取。況，如前所述，區分所有建築物之特定部分，如未具備使用上獨立性要件，縱辦理區分所有權之登記，本諸物權客體必備使用上獨立性原則，自不因已為登記而得認屬專有（即該部分若應屬共有部分，而登記為專有，得按登記錯誤之法規，依土地法令規定，辦理更正登記）、（註：系爭房屋有關訟爭區域之登記，地政機關嗣後已將之註記「本建號之連接昇降機前的等待搭乘空間16.32 平方公尺計入專有面積，尚在釐清中」），是而被上訴人執此抗辯，自非足取。
⒌訟爭登記為專有之16.32 平方公尺（目前登記為主建物之
一部分），應認屬區分所有之共有部分，已如前述，自應將該面積自該建號（龍中段6525建號）之主建物面積中扣除（按：謄本記載該龍中段6225建號登記主建物面積為23
2.27平方公尺，附屬建物陽台面積為19.16 平方公尺；共用部分為龍中段6746建號，權利範圍10萬分之440 ，扣除三個車位的權利範圍，共有部分為10萬分之302 ，換算面積為129.79平方公尺；見原審卷二第18頁、第147 頁之建物登記謄本），扣除後主建物面積將變為215.95平方公尺（232.27－16.32 ＝215.95）。兩造於訂立買賣契約時，約定主建物面積約216.05平方公尺（65.36 坪）、附屬建物包括二部分，一為陽台，約19.01 平方公尺（5.75坪），一為走廊約16.16 平方公尺（4.89坪）〔見原審卷一第96頁〕。查該契約第6 條第3 款係約定「前款之土地面積、房屋主建物或登記總面積（不含汽車停車位空間、雨遮面積）如有誤差，其不足部分超過百分之三（含）以上者，甲方（指上訴人）得解除契約，解約時乙方返還甲方已兌現價金…」（原審卷一第7 頁），上訴人係據上該契約第6 條第3 款約定，主張：該4.89坪占主建物面積65.36坪之7%，上情使主建物產生7%誤差，其依上該約定，解除兩造間之買賣契約。惟如上述，訟爭房屋之主建物登記面積為232.27平方公尺，於扣除該性質應屬共有之16.32 平方公尺面積後，應為215.95平方公尺，該主建物面積與契約所約定「主建物約216.05平方公尺」相差甚微（不足百分之一），並無該約款所定「主建物面積不足超過百分之三（含）以上」之情形，是而上訴人指扣除後該主建物面積與約定產生7%誤差，並據以依該款約定，在本件訴訟第一審進行中之105 年12月5 日（上訴人已先前於105 年5月11日向被上訴人以氣密窗不符約定等情為由，對之為解除契約之表示）再向被上訴人表示解除契約（見原審卷一第75、76頁；即上訴人於起訴前之105 年5 月11日對被上訴人表示解除契約，並非以主建物面積不足為理由，起訴時所主張之原因事實，非依契約第6 條第3 款所約事由為據），既不符該條款約定，所為表示自不生解約效力。
㈤被上訴人對上訴人表示解除買賣契約是否有據？上訴人抗辯
被上訴人向其表示沒收房地總價15％即6,340,500 元之違約金，有無過高？⒈被上訴人先後於104 年3 月11日、同年9 月8 日通知上訴
人辦理貸款，於105 年5 月10日通知上訴人應依契約第9條約定，辦理對保及銀行貸款相關程序，被上訴人於同年
6 月4 日又以存證信函通知應於7 日內繳清預定貸款金額，逾期將依契約第14條第4 項、第25條約定解除契約，並沒收房地總價15％之違約金，同年7 月22日再通知上訴人，因上訴人未繳納預定貸款金額，依契約第14條第4 項、第25條約定解除買賣契約，沒收房地總價15％即634 萬50
0 元作為違約金，並促上訴人提供金融帳戶以退回剩餘價款等情，為兩造所不爭執。依兩造所訂買賣契約第14條第
4 項約定「甲方於乙方申辦房地產權移轉手續前應履行下列義務，否則乙方得拒絕辦理過戶，經書面催告後甲方仍不履行，乙方得逕行解除本契約，並依第二五條第二項違約約定處理：（一）除本契約約定之交屋保留款外，繳清房地移轉登記前應繳之一切款項及因逾期付款加計之遲延利息。（二）依乙方通知期限內完成交付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件，預繳各項稅規費、代辦費用、完成銀貸對保手續…，不辦理貸款或貸款金額不足該期期款者，應於乙方通知繳款期限繳清該期之期款或補足該期之期款。…」，第25條第2 項約定「除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，乙方得解除本契約；解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」（原審卷一第16頁背面），上訴人未依之時程辦理貸款等手續，亦未繳交預定貸款金額，當時徒以氣密窗之裝設不需約定為由，而拒不辦理，是而被上訴人依上該約定，經多次催告後，於105 年7 月22日解除買賣契約，自生解除之效力。
⒉上訴人雖以：依買賣契約第9 條約定，關於付款明細表約
定之銀行貸款金額，上訴人得選擇以不辦貸款、委辦貸款、自洽貸款等方式給付，上訴人本欲以自洽貸款方式辦理，依該條約定，被上訴人應於取得使用執照後，將房地相關資料交付上訴人，以利上訴人向自洽之金融機構辦理申手續，故上訴人辦理貸款對保手續之時間應為被上訴人取得使用執照之後，系爭建案取得使用執照時間既為105 年
9 月15日，則被上訴人於104 年3 月11日及9 月8 日通知上訴人辦理對保，與約定不合，上訴人未依被上訴人之通知辦理，並無違約等詞置辯（原審卷二第137 至138 頁）。惟查，訟爭建案係於104 年9 月15日取得使用執照，有該不爭之使用執照影本可稽（原審卷二第119 頁），該建案第一次所有權登記日期為104 年10月29日，亦有建物第二類謄本可考（原審卷二第18頁），被上訴人先後多次通知上訴人依契約第9 條約定辦理對保及銀行貸款之一切相關程序，及繳清預定貸款金額，上訴人均未予置理，且並未舉證其曾自洽銀行辦理貸款（原審卷二第92頁、第126頁、第135 至139 頁）；況，買賣契約第9 條第2 款關於自洽貸款乙情，係約定「甲方若欲自洽金融機構辦理貸款者，應自行向自洽之金融機構瞭解貸款條件…，並於乙方通知辦理銀行貸款對保手續期限內向乙方提出申請，乙方始有配合辦理之義務」（原審卷一第8 頁），買賣契約並未就上訴人貸款係委辦貸款或自洽貸款為約定，為兩造所不爭執（原審卷二第126 頁），上訴人復未舉證於被上訴人通知辦理銀行貸款對保手續期限內，其有向被上訴人提出申請自洽貸款情事，足見上訴人所為上開抗辯，乃事後遁飾之詞，核不足採。
⒊按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害
之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250 條第2 項前段、第252 條分別定有明文。兩造在買賣契約第25條第4 項約定「依第一、二項之約定解除契約時，甲乙雙方除得依前二項約定之賠償外，不得另行請求其他損害賠償」（原審卷一第16頁背面至第17頁正面），可認同條第2 項之違約金屬損害賠償預定性質，被上訴人於上訴人不履行債務時，即得不待證明其損害數額之多寡，按約定之違約金，請求上訴人支付。上訴人如依民法第252 條規定主張約定之違約金過高，應就該違約金之約定過高之事實負舉證責任。被上訴人解除兩造間之契約後，於106 年8 月24日將系爭34樓B1房地以39,500,000元（內含2 個車位計2,500,000 元）出售，扣除車位價格，房屋售價應為37,000,000元乙情，為兩造所不爭執（原審卷二第138 頁、第285 頁、第290 至291 頁），上訴人據而謂：相較於上訴人係以42,270,000元與被上訴人締約，（上訴人購買3 個車位價金4,500,000 元），扣除車位後之房地售價為37,770,000元，被上訴人僅受有770,
000 元損害（原審卷二第138 至139 頁），被上訴人則謂：上訴人購買系爭房地內有含3 個車位價金3,000,000 元，總價共42,270,000元，房地售價為39,270,000元，相較其嗣後出售房屋售價37,000,000元，折損2,270,000 元等語（原審卷二第285 頁）。經查，依兩造所訂買賣契約附件一記載，當時三個汽車停車位之買賣總價款為3,000,00
0 元（原審卷一第96頁），自應以被上訴人所計算為正確。即系爭房屋於106 年8 月24日出售時，較諸出售予上訴人售價減少2,270,000 元。惟衡量被上訴人之損害，除此之外，仍應考量被上訴人因買賣契約解除，致其為銷售系爭房屋，須支出之管銷費用，及因上訴人未按時貸款交付價金，被上訴人因而未能及時利用該款之損失等諸般因素。又如前述，被上訴人與上訴人訂立房屋預定買賣契約時，約定房屋除主建物（面積約216.05平方公尺）外，另有附屬建物陽台（面積約19.01 平方公尺）、走廊（面積約
16.16 平方公尺）之約定，及公共部分（約定約面積約12
8.39平方公尺），該約定為附屬建物之「走廊」，嗣雖登記為屬專有之主建物（專有）面積內，然依法令之規定，該部分空間之屬性應為共有部分，上訴人依契約第6 條第
3 款規定，主張主建物較約定之面積減少百分之3 以上，表示解除契約，因不符該約款要件，上訴人解約之表示並不生契約解除之效力（已如前述），然被上訴人就該「走廊」為附屬建物（專有）之約定，既未實現，違反消費者（上訴人）預期，在此預售屋設計不斷推陳出新、變遷快速之社會，若不問個案不同的情節，而仍堅持契約所訂違約金為房地總價之百分之十五之約定履行（按：百分之十五亦主管機關所訂之最高限額），對上訴人課以該高額違約金，有違一般大眾之感情。衡諸當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金有無否過高。本院斟酌上該各情及上訴人先前已繳交價金846 萬元，衡情將違約金予以酌減為380 萬元（約為總價金4227萬元之百分之九）。
六、綜上，被上訴人出售系爭房地予被上訴人，就訟爭「走廊」固未盡合契約約定，但並無上訴人所主張並據以解約之「主建物面積不足約定面積，超過百分之三（含）以上」之情形，上訴人主張被上訴人就主建物面積短少百分之三以上（主張百分之七），而依買賣契約第6 條第3 款規定，及以被上訴人未使用日本YKK 氣密窗，違反契約第2 條、第10條、第25條約定，據而主張解除契約，均不生解除契約之效力。從而其以契約既經上訴人解除，據而請求被上訴人給付6,340,
500 元及本此而生之法定遲延利息，自屬無據，不應准許。上訴人復以若前開先位聲明之請求為無理由，而被認被上訴人對伊解除契約合法有效，因被上訴人主張對上訴人有6,340,500 元之違約金債權，致上訴人私法上地位有不安之危險，請求確認該違約金債權不存在，經本院審認斟酌後，認違約金以酌減為380 萬元為適當，逾此金額則不應准許。原審就備位請求確認違約金債權不存在金額在380 萬元以內者，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院予以廢棄改判。另原審駁回上訴人先位之訴及其餘備位之部分，所持理由容有不同，惟結論則無二致，該部分之判決仍應予維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
本件攸關爭點事實已明，兩造其餘攻擊、防禦方法，及所提資料，核均不影響判決之結果，不再一一予以贅敍，併此敍明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449條第2項、第1項，第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 黃悅璇法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 9 日
書 記 官 黃琳群附註：
民事訴訟法第466條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。