臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度重上字第50號上 訴 人 簡茂寅即高雄市私立東昇文理短期補習班
高雄市私立東昇文理短期補習班合夥組織上 一 人法定代理人 王文釵共 同訴訟代理人 顏宏斌律師複代理人 李睿禔律師被上訴人 薛枝碧
張簡麗惠共 同訴訟代理人 張芳綾律師
江雍正律師陶德斌律師上列當事人間請求返還股票事件，上訴人對於民國107 年3 月31日臺灣高雄地方法院106 年度重訴字第167 號第一審判決提起上訴，本院於107 年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人張簡麗惠自民國83年起至102 年11月5 日止，受僱於簡茂寅獨資設立之高雄市私立東昇文理短期補習班（下稱東昇補習班），擔任會計職務，負責學費收取及出納等業務。詎張簡麗惠利用職務之便，製作不實帳冊，隱匿東昇補習班之真正收入，並將所收取之帳款侵占入己，其中部分款項經張簡麗惠先行存入或匯入薛枝碧之小港郵局帳號0000000-0000000 帳戶（下稱系爭小港郵局帳戶）內，嗣自87年12月2 日起至102 年11月25日止，陸續從系爭小港郵局帳戶領款共新臺幣（下同）4,974,000 元，借用被上訴人薛枝碧之名義購入中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）發行之股票共計268,761 股（下合稱系爭股票），被上訴人間就系爭股票有借名登記契約存在。上訴人因張簡麗惠侵占東昇補習班帳款5,286,454 元、62,792,159元，已提起民事訴訟求償，經原審法院以105 年度訴字第1970號損害賠償等事件、106 年度重訴字第137 號返還不當得利等事件受理在案，上訴人乃張簡麗惠之債權人，張簡麗惠明知其名下現有財產不足清償上訴人債權，卻怠於向薛枝碧取回系爭股票，爰依民法第242 條規定，以本件起訴狀繕本送達薛枝碧，代位張簡麗惠類推適用民法第541 條規定，對薛枝碧為終止借名登記契約之通知，薛枝碧自106 年5 月2 日受通知時起即失其繼續持有系爭股票之法律上原因，卻拒不返還系爭股票予張簡麗惠，致張簡麗惠受有責任財產價值減損之損害，爰依民法第179 條規定，提起本件訴訟。如經審理認為系爭股票表彰之財產上權益，應依工商登記之形式外觀定其歸屬，東昇補習班既經登記為簡茂寅設立之獨資企業，系爭股票自應由簡茂寅代為受領，倘經審理認為東昇補習班合夥組織始為實體權利之歸屬主體，則備位主張由該合夥組織代為受領系爭股票，並於原審聲明：㈠先位聲明：薛枝碧應將系爭股票返還張簡麗惠，並由簡茂寅代位受領之；㈡備位聲明：薛枝碧應將系爭股票返還張簡麗惠，並由東昇補習班合夥組織代位受領之；㈢先、備位聲明均願供擔保，請准宣告假執行。原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：張簡麗惠雖曾受僱擔任東昇補習班會計，惟未製作不實帳冊，亦未將東昇補習班收入侵占入己，上訴人未舉證證明其對張簡麗惠有債權存在，無從代位張簡麗惠行使權利。被上訴人雖為夫妻，惟系爭小港郵局帳戶向來由薛枝碧自行保管使用，薛枝碧自76年12月7 日起受僱於中鋼公司迄今，年薪均在100 萬元左右，其收入扣除應分攤之家庭生活費用、未成年子女扶養費用後，仍有餘額可供投資運用，係有資力購入系爭股票之人，系爭股票確為薛枝碧所有，被上訴人間就系爭股票並無借名登記契約存在等語，資為抗辯。並於本院聲明請求駁回上訴，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠東昇補習班係由王文釵與訴外人即張簡麗惠之父張簡久雄於
83年間合夥成立（其中王文釵出資70% 、張簡久雄出資30%），嗣經張簡麗惠出資15萬元入夥，復受讓張簡久雄之全部股分，致東昇補習班合夥人之出資比例變更為王文釵60% 、張簡麗惠40%。
㈡東昇補習班合夥組織自85年10月28日起至102 年5 月28日止，借用張簡麗惠名義，以獨資企業辦理工商登記。
㈢東昇補習班於85年間經主管機關以85年10月28日高市教四字
第33247 號核准立案，嗣於102 年5 月28日變更負責人登記為王文釵之子簡茂寅。
㈣張簡麗惠於104 年3 月20日聲明退夥，東昇補習班合夥組織因全體合夥人王文釵、張簡麗惠同意而解散。
㈤王文釵在東昇補習班合夥組織營運期間，為該合夥組織之實際負責人；在該合夥組織解散後，為合夥組織清算人。
㈥張簡麗惠自83年起至102 年11月5 日止，受僱於東昇補習班
合夥組織，擔任會計職務，負責收取學費及出納等業務，每月薪資約25,000元。
㈦王文釵於東昇補習班合夥組織解散後，自104 年3 月21日起
獨資經營東昇補習班，並借用簡茂寅名義，以獨資事業型態辦畢工商登記迄今。
㈧薛枝碧與張簡麗惠於80年4 月27日結婚，其婚姻關係現仍存續中，並育有子女即訴外人薛志鵬、薛曉喬、薛茵。
㈨薛枝碧自76年12月7 日起受僱於中鋼公司迄今，目前擔任技術員乙職。
㈩薛枝碧於84年3 月間在元大京華證券股份有限公司四維分公
司（下稱元大證券四維分公司）設有帳號0000-000000-0 股票交易帳戶，並以其在國泰世華銀行苓雅分行設立之帳號000000000000帳戶作為股款交割帳戶。
薛枝碧設立系爭小港郵局帳戶，該帳戶自87年7 月5 日起至
103 年12月28日止之結餘款為692 元，該帳戶於原判決附表一所示時點，有表列各該金額存入或匯入，合計4,974,000元。
張簡麗惠有在下列銀行以自己名義設立帳戶，各該帳戶自91年1 月起至98年12月止之結存餘額如下：
⒈臺灣銀行帳戶已於83年12月27日銷戶。
⒉第一銀行小港分行帳號00000000000 帳戶存款餘額為1,
415 元。⒊華南銀行：
⑴帳號000000000000帳戶結餘款25,359元。
⑵帳號000000000000帳戶結餘款66,403元。
⑶於原判決附表二所示時點有表列金額存入或匯入，合計10,609,162元。
⒋國泰世華銀行帳號000000000000帳戶結餘款665 元。
⒌高雄銀行帳號000000000000帳戶結餘款623 元。
⒍中國信託銀行：
⑴帳號000000000000帳戶結餘款5,819 元。
⑵帳號0000000000000000帳戶（即中鋼股票股息存入帳戶）結餘款416 元。
⒎高雄市大寮區農會昭明分部（下稱大寮農會）帳號000000
0 帳戶結餘款150,348 元，並於原判決附表三所示時點有表列金額存入或匯入，合計706,954 元。
⒏中華郵政股份有限公司帳號0000000-0000000 帳戶結餘款1,677 元。
張簡麗惠於元大證券四維分公司以自己名義設有帳號989Z-0
000000證券交易帳戶，上開交易帳戶於90年間有中鋼公司股票5,259 股，累計交易至98年9 月16日止，尚有中鋼公司股票2,985 股；嗣交易迄107 年1 月29日止，有中鋼公司股票3,383 股。
四、本院之判斷：㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。次按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，且契約須當事人間有意思表示之合致始成立。主張有借名登記事實之原告，在被告未自認的情形下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已善盡舉證責任。再按認定事實所憑之證據，固不以直接證據為限，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，但由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，就待證事實為推定之判斷，準此，自不能僅憑被告間有親誼關係，遽謂其等有成立借名登記契約之意思合致。
㈡上訴人主張：薛枝碧、張簡麗惠之薪資扣除所得稅、保險費
、一般生活費用等固定開銷及子女教養費用後，已無餘款可購買系爭股票，且薛枝碧在檢察官面前坦承不知取得系爭股票之資金來源，表示要問張簡麗惠，可見薛枝碧、張簡麗惠有成立系爭借名登記契約之合意等情，為被上訴人所否認，並以薛枝碧有資力購買股票，系爭股票為薛枝碧個人所有，與張簡麗惠無關等語置辯。經查：
⒈上訴人就其主張薛枝碧、張簡麗惠間有借名登記關係存在
而代位張簡麗惠請求返還暨受領之系爭股票，已特定為臺灣集中管結算所股份有限公司（下稱集保公司）保管之中鋼公司股票共計268,761 股（原審卷一第8 頁），且依上訴人提出之集保查詢報表、集保公司資料（原審卷一第80頁、本院卷第125 至127 頁）及集保公司106 年12月7 日保結投字第1060023442號函檢送之薛枝碧持有中鋼公司股票異動資料（原審卷二第79、80頁），均載明薛枝碧之證券帳戶內中鋼公司股票餘額為268,761 股，與被上訴人提出之凱基證券股份有限公司（下稱凱基證券）所出具中鋼公司股東薛枝碧持股證明（下稱系爭持股證明）記載結餘股數268,761 股（原審卷一第204 至211 頁）相同，上訴人亦當庭表示不爭執集保公司資料及系爭持股證明所載股數異動情形相符（本院卷第155 頁背面），則系爭持股證明確為系爭股票歷次異動狀況之證明文件，先堪予認定。
⒉關於系爭持股證明取得方式欄所載文字之意思及自87年12
月2 日起屬於薛枝碧支出款項取得之股數等節，經凱基證券函覆本院稱：「股東持股證明所載之劃撥集保：將股票撥入股東證券帳戶。集保過戶：基準日時彙總股東證券帳戶之股數。集保還原：基準日後不再計入股東證券帳戶之股數。盈餘已稅：公司盈餘分配予股東股票股利。員工分紅：公司分配給員工之股票股利。員工認股：員工支付款項認購股票。薛枝碧於92年1 月15日以每股單價12.7元認購15,000股，於96年10月26日以每股單價24.7元認購201股，於98年12月10日以每股單價23.24 元認購11,822股，於100 年7 月27日以每股單價28.3179 元認購9,000 股等語，有凱基證券107 年8 月20日凱證字第1070003300號函、107 年9 月26日凱證字第1070004035號函在卷可稽（本院卷第160 、180 頁），堪認自上訴人所稱張簡麗惠借用薛枝碧名義購買系爭股票之日即87年12月2 日起迄今，僅92年1 月15日、96年10月26日、98年12月10日、100 年7月27日取得方式為員工認股共計36,023股屬有支付款項取得者，系爭持股證明所載取得方式為盈餘已稅、員工分紅部分，為公司分配予股東、員工之股利，毋須支付款項即可取得，劃撥集保、集保過戶、集保還原部分實際上與股份取得無關。系爭持股證明所載92年1 月15日之前之結餘股數104,076 股（見系爭持股證明第3 頁最下方91年8 月
1 日之記載，次頁所載集保還原、劃撥集保均無關股份之取得），或屬薛枝碧於87年12月2 日前即取得之股份，或為薛枝碧基於股東、員工身分毋須支付款項而受分配之股份，自非上訴人所指得以原判決附表一所示系爭小港郵局存匯入款項支付購買而為借名登記之股份，另系爭持股證明所載自92年1 月15日起陸續增加之股份中，員工分紅共計66,575股部分既為中鋼公司基於薛枝碧具員工之身分而配發者，亦非屬張簡麗惠借用薛枝碧名義取得之股份甚明。
⒊上訴人雖主張：依集保公司資料，薛枝碧帳戶於88年10月
15日即存入中鋼公司股票56,877股，有可能係以系爭小港郵局帳戶87年12月2 日匯入之110 萬元購買取得云云。惟集保公司資料所載88年10月15日入帳中鋼公司股票56,877股之交易名稱欄係記載「連續現券送存」、「現券送存」、「零股現券送存」（本院卷第126 頁），此指投資人將有價證券存入本人開立於證券商集保帳戶之作業，有集保公司函文在卷可佐（本院卷第170 頁），比對系爭持股證明載明88年10月18日、同年10月26日「送存集保」3 萬股、24,000股、2,877 股（原審卷一第205 、206 頁），二者所載總股數相符，足見集保公司資料所載88年10月15日入帳中鋼公司股票56,877股，僅表彰薛枝碧有將該等股數之中鋼公司股票存入集保帳戶，非指薛枝碧之集保帳戶於該日有股票買賣交易，薛枝碧取得該等股數股票之原因仍應依系爭持股證明認定之。而系爭持股證明所載92年1 月15日之前之結餘股數非以原判決附表一所示系爭小港郵局帳戶存匯入款項購買取得之情，已如前述，上訴人主張薛枝碧乃以原審判決附表一所示系爭小港郵局帳戶款項購買上述56,877股中鋼公司股份云云，自委無足採。⒋薛枝碧自76年12月7 日起受僱於中鋼公司迄今，領有固定
薪資、獎金及員工分紅配股一節，為兩造所不爭執；另薛枝碧自87年起至99年止（不含93年度）歷年薪資所得至少有15,621,127元，期間之股利所得有3,444,631 元等情，有薛枝碧之薪資所得明細表、股利所得明細表及系爭小港郵局帳戶歷史交易清單在卷可憑（原審卷二第165 至185頁），堪認薛枝碧除固定之工作所得外，尚有投資股票所得，乃具相當資力、信用之人。而系爭持股證明所載自87年12月2 日起迄今之股份交易中，僅92年1 月15日、96年10月26日、98年12月10日、100 年7 月27日共計36,023股屬有支付款項取得者，支付金額共計725,069 元（小數點以下捨去），已如前述，衡以薛枝碧上開工作、財力、信用等情狀，縱須負擔薛志鵬等3 名子女之教養費用及其他家庭生活費用，亦顯有餘力支應該4 筆員工認股所需款項。況上訴人自承其指摘張簡麗惠設於華南銀行帳戶有異常大額資金匯出、轉出者，均非匯入或轉入薛枝碧之系爭小港郵局帳戶在卷（原審卷三第9 頁），而張簡麗惠就上訴人指摘其設於大寮農會帳戶於97、98年間有異常大額資金匯出、轉出情形，已陳明係為張簡久雄周轉承攬營建工程資金之用，並提出張簡久雄設於大寮農會帳號0000000 帳戶之存褶往來明細為憑（原審卷二第161 頁背面至163 、
188 至194 頁），上訴人復未具體指出薛枝碧為前開員工認股之資金與張簡麗惠間之關連性，自無從僅因薛枝碧、張簡麗惠夫妻關係，即推認薛枝碧員工認股之資金係由張簡麗惠支應。是以，上訴人主張薛枝碧無資力支付購買系爭股票所需款項，須賴張簡麗惠出資挹注云云，非可採信。
⒌再者，張簡麗惠以自己名義設有股票交易帳戶之事實，為
兩造所不爭執（不爭執事項），而張簡麗惠自90年起，曾以自己名義從股市購得中鋼公司股份，期間經數次交易，截至107 年1 月29日為止，尚持有3,383 股一節，亦據張簡麗惠陳明在卷，並有股票交易存摺影本在卷可佐（原審卷二第131 頁背面、134 至136 頁），可見張簡麗惠並無借用薛枝碧名義在股市買賣中鋼公司股票之必要，尚難僅憑薛枝碧與張簡麗惠有夫妻情誼，遽謂其等間就系爭股票有借名登記之合意。
⒍至薛枝碧在臺灣高雄地方檢察署104 年度調偵字第566 號
張簡麗惠被訴侵占案件（下稱系爭刑案）偵查中，雖證稱：「（問：你與張簡麗惠之間有無大額金錢往來？）沒有，如有就是買中鋼持股的股票……」、「外面購買200 多張，裡面的我不知道幾張」、「我要買股票會跟我太太講，錢從那裡來我不知道，要問我太太」、「內部買股票，公司有補助……，外部就是當時中鋼要民營化時我買的，加上配股有200 多張股票」、「（問：最近1 、20年有無另外拿錢去買股票？）我忘記了」等語（系爭刑案影卷一第179 頁），然查：
⑴張簡麗惠自90年起，即有以自己名義自股市購買中鋼公
司股票之事實，已如前述，自不能排除薛枝碧前開證詞所謂被上訴人間因「買中鋼持股的股票」所生大額金錢往來，係指由薛枝碧出資供張簡麗惠購買股票之可能性。又依薛枝碧在元大證券四維分公司所設股票交易帳戶及在國泰世華銀行苓雅分行之股款交割帳戶往來明細（原審卷一第163 至166 頁、卷二第11至13頁），薛枝碧自87年12月2 日起至102 年11月25日止（即上訴人所指張簡麗惠自系爭小港郵局帳戶領款借用薛枝碧名義購買中鋼公司股票期間）並無任何交易紀錄，而薛枝碧乃先後於92年1 月15日、96年10月26日、98年12月10日、10
0 年7 月27日以員工認股方式取得中鋼公司股票一節，已如前述，斯時距薛枝碧接受系爭刑案調查時點104 年
7 月2 日已相隔4 至12年之久，衡情一般人難免不復記憶，遑論事隔數10年以後驟遭刑事調查，在檢察事務官未提示存摺或交易明細等書證之情形下，更難重拾記憶，自不能僅憑薛枝碧證稱不知道錢從那裡來，遽謂系爭股票非薛枝碧出資取得。至於薛枝碧證稱須詢問張簡麗惠始悉金錢來源，僅能推認其與張簡麗惠共營婚姻生活期間，係由張簡麗惠掌管家計之事實，亦不能據此推認取得系爭股票之資金即源自張簡麗惠。
⑵薛枝碧持有之中鋼公司股票除系爭股票外，另有113,68
6.4 股（含持股信託101,536.6 股，及100 年現金增資12,149.7股）信託中鋼公司保管中，有中鋼公司104 年
8 月11日（104 ）中鋼A1字第000000-0000 號函在卷為憑（系爭刑案影卷二第132 頁背面），可見薛枝碧前開證詞所謂「裡面的」、「內部買股票」、「外面購買」、「外部」等語，係指是否自股市取得而有異。惟上訴人已陳明本件爭訟無涉前開中鋼公司保管之股票（原審卷一第153 頁背面），足認系爭股票乃限於薛枝碧自股市購得者，佐以薛枝碧於系爭刑案證稱：「外部就是當時中鋼要民營化時我買的，加上配股有200 多張股票」等語，已敘明為自己購買之意思，自難反其本意遽謂係出借自己名義供他人使用。
⑶從而，薛枝碧於系爭刑案中所為證述內容，尚不足採為有利於上訴人之認定。
㈢上訴人聲請調閱薛枝碧設於台東企銀、彰化銀行、國泰銀行
、元大銀行、華南銀行、兆豐銀行及郵局等金融機構自87年12月1 日起至102 年12月31日止之金錢往來明細（本院卷第
38、39頁、原審卷二第151 頁），惟全然未具體說明上開帳戶金流與系爭股票究有何關聯，尚難認有調查之必要。上訴人另聲請向兆豐國際商業銀行（前身為中國國際商業銀行）函詢薛枝碧以員工認股方式所認股數、各該取得時間、係以若干金額取得暨開設保管帳戶之證券商（本院卷第166 、16
7 頁），然本件爭訟之系爭股票乃凱基證券所出具之系爭持股證明所載之中鋼公司股票，已如前述，且依上訴人提出之中鋼公司認股繳款書（本院卷第173 頁），核屬82、83年間之認股繳款行為，與上訴人所指張簡麗惠自87年12月2 日起之借名購買股票行為顯然無關，中國國際商業銀行復僅為收受上開認購繳款書所載款項之單位，自無向兆豐國際商業銀行函詢之必要。至上訴人請求調查被上訴人子女求學及家庭生活費用支出情形，以證明薛枝碧入不敷出，非以張簡麗惠侵占東昇補習班之帳款，不能購得系爭股票云云，則因上訴人始終未能舉證證明系爭股票來源與東昇補習班帳款之關聯性，本院認無調查之必要。
㈣依上訴人提出之證據資料，尚無從證明系爭股票乃張簡麗惠
出資購買，亦未能證明被上訴人就系爭股票有借名登記之合意，故上訴人主張被上訴人間就系爭股票有借名登記契約存在，其業以起訴狀繕本之送達，代位張簡麗惠終止該借名登記契約，薛枝碧負有返還系爭股票之義務，由上訴人代為受領云云，洵屬無據。
五、綜上所述，簡茂寅依民法第242 條代位張簡麗惠類推適用民法第541 條及民法第179 條規定，請求薛枝碧將系爭股票返還張簡麗惠，並由簡茂寅代位受領；東昇補習班合夥組織依同上規定，請求薛枝碧將系爭股票返還張簡麗惠，並由東昇補習班合夥組織代位受領，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
民事第四庭
審判長法官 徐文祥法 官 羅培毓法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 5 日
書 記 官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。