臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度金訴字第1號原 告 林政彥訴訟代理人 江大寧律師被 告 鄭朝太
魏筳恩共 同訴訟代理人 吳澄潔律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，原告提起刑事附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來（106 年度重附民字第7號），本院於108 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳仟陸佰肆拾萬元，及自民國一０六年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項於原告以新台幣捌佰捌拾萬元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新台幣貳仟陸佰肆拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告之訴，其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，此為民事訴訟法第249 條第1 項第7 款所明定。經查：
㈠原告前於原審法院民國105 年度金訴字第7 號違反證券投資
信託及顧問法等刑事案件，對被告提起附帶民事訴訟，經原審法院以105 年度附民字第528 號事件受理（下稱系爭前案），並認被告被訴對原告詐欺取財（迎回金錢豹木雕、舉辦法會）及受原告委託而非法經營全權委託證券投資業務部分，經諭知無罪或不另為無罪之諭知，依刑事訴訟法第503 條第1 項前段規定，以判決駁回原告系爭前案之訴及假執行之聲請；原告未於法定期間內提起上訴，已確定，此經本院調取系爭前案卷核閱明確。嗣檢察官對上開刑事案件判決諭知無罪或不另為無罪諭知部分提起上訴，經本院刑事庭以106年度金上訴字第5 號受理（與原審法院上揭刑事案件，以下統稱系爭刑案），原告又於本院該刑事案件對被告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭以106 年度重附民字第7 號受理。
其後，本院刑事庭就被告被訴對原告詐欺取財中之一部（迎回金錢豹木雕部分），及受原告委託而非法經營全權委託證券投資業務部分，均撤銷改判被告有罪，並依刑事訴訟法第
504 條第1 項前段規定，將原告所提附帶民事訴訟移送前來民事庭，有判決書、裁定書附卷可稽（本院卷第3-33頁）。
㈡被告辯稱：系爭前案業已確定，原告又獨立再就同一事件起
訴請求，應依民事訴訟法第249 條第1 項第7 款規定予以駁回云云。按刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，刑事訴訟法第503 條第1 項前段定有明文。查，系爭前案係依刑事訴訟法第503 條第1 項前段規定而為判決，已如前述。而依該條項規定，就附帶民事訴訟所為駁回原告之訴之確定判決，並未就訴訟標的為裁判，自無民事訴訟法第400 條第1 項所定之既判力（最高法院27年渝上字第1068號判例意旨參照）。是被告辯稱原告本件附帶民事訴訟，已為系爭前案之既判力效力所及，要無足取。
㈢被告又稱：刑事訴訟法第503 條第2 項明定，針對同條第1
項判決，非對於刑事判決有上訴時，不得上訴。乃在揭示依該條第1 項所為駁回判決，其救濟途徑，應與刑事訴訟一併提起上訴始可。倘不循此途，反在刑事第二審重複提起相同之附帶民事訴訟，該條第2 項規定即形同具文云云。按刑事訴訟法第503 條第2 項規定：「前項判決，非對於刑事訴訟之判決有上訴時，不得上訴」。亦即，此項規定係在表明依同條第1 項而受敗訴之附帶民事訴訟判決，須以刑事訴訟判決有上訴，為該附帶民事訴訟判決上訴合法之前提；惟並無從反面推論，謂倘刑事訴訟判決有上訴，對附帶民事訴訟判決不服者，必須一併提起，始為合法。是被告所辯此節，超逾刑事訴訟法第503 條第2 項規定之文理，不足為採。
㈣據上，系爭前案判決並不發生既判力，且刑事訴訟法第503
條第2 項規定亦未限制依該條第1 項規定受敗訴之附帶民事訴訟判決，僅得與刑事訴訟判決之上訴一併為之。故原告於系爭刑案第二審提起本件附帶民事訴訟，於法尚無不合，被告求為裁定駁回，為無理由。
二、其次，被告被訴藉由舉辦法會對原告詐欺取財部分，經系爭刑案第一審判決為無罪之諭知；本院刑事庭亦判決駁回此部分之上訴，而同屬無罪之判決。依刑事訴訟法第503 條第1項前段規定，原告本件此部分之附帶民事訴訟，自應予駁回。
三、再者，被告被訴受原告委託而非法經營全權委託證券投資業務部分，未據檢察官併以詐欺取財或背信罪起訴，此觀台灣高雄地方檢察署104 年度偵字第21883 號起訴書可明。故原告主張此部分事實所併涉及之詐欺取財、背信等罪嫌，顯無刑事訴訟繫屬，原告自無從對此等罪嫌，提起附帶民事訴訟，惟其併為提起（見附民字卷第4-5 頁），自不合法，應予駁回。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告2 人在屏東縣○○市○○里○○街○○○○ 號設有神壇供
奉神明，訴外人莊佳蓁為居住在該處之信徒；被告2 人經由莊佳蓁介紹而認識伊。100 年10月間，被告2 人向伊稱要化解前世因果，需繳交天地保證金新台幣（下同）1,000 萬元，並由被告鄭朝太代天地保管，用以操作股票，10年間不得取回云云。伊基於全權委託鄭朝太代操投資股票之意，自10
0 年10月31日起至同年11月4 日止，陸續匯付如附表編號1至3 所示合計1,000 萬元之款項3 筆，至莊佳蓁設於中國信託商業銀行高雄分行帳號000000000000帳戶( 下稱莊佳蓁中國信託銀行帳戶) ，莊佳蓁收到該等款項後，即依鄭朝太指示，於如附表編號1 至3 所示時間，陸續轉匯至被告魏筳恩設於國泰世華商業銀行南高雄分行帳號000000000000帳戶（下稱魏筳恩國泰世華銀行帳戶），被告2 人即用以從事股票買賣。其後，鄭朝太於101 年2 月間，復遊稅伊將資金交由鄭朝太全權代為操作股票買賣，伊乃分別於101 年3 月30日、4 月30日各匯款1,000 萬元（即附表編號4 、5 所示）至莊佳蓁中國信託銀行帳戶，莊佳蓁於收到款項後，隨即於10
1 年3 月30日、5 月2 日轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶。被告2 人即自101 年3 月30日起至102 年5 月30日止，反覆以魏筳恩名下之統一綜合證券股份有限公司（下稱統一證券公司）帳號585Q0000000 號帳戶（下稱魏筳恩之證券帳戶）下單從事股票買賣，獲取退佣或價差為報酬。被告2 人明知自己未具經營全權委託投資業務之資格，卻要求伊前後交付3,000 萬元，共同違反保護他人之法律即證券投資信託及顧問法（下稱證券投顧法）第107 條第1 款規定，致伊受損，其等依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項規定，應負連帶賠償責任。若其等就伊之侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯，伊仍得依民法第197 條第2 項、第179 條規定，請求被告2 人連帶返還股票投資款3,000 萬元。
㈡鄭朝太於101 年7 月4 日向伊佯稱金錢豹木雕會招財，與伊
運勢有關云云，鼓吹伊以260 萬元迎回金錢豹木雕。伊當時暫無能力支付，乃於101 年8 月5 日前往上址神壇，詢問金錢豹木雕之事如何處理。魏筳恩即向伊訛稱：已錯過迎回金錢豹時機，若現在要迎回，迎回價格改為300 萬元，操作股票每年報酬由百分之12降為百分之10，不然就以800 萬元迎回，操作股票每年報酬還是百分之12云云，伊因而陷於錯誤，選擇以300 萬元迎回金錢豹木雕，並於101 年8 月6 日匯款300 萬元至莊佳蓁中國信託銀行帳戶，莊佳蓁隨即於同年
8 月7 日轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶，嗣伊得知該金錢豹木雕之實際價值不過數萬元，始知受騙。被告2 人共同故意不法侵害伊之權利，依民法第184 條第1 項前段、第185條第1 項規定，應負連帶賠償之責。若其等就伊之侵權行為損害賠償請求權為時效抗辯，伊仍得依民法第197 條第2 項、第179 條規定，請求被告2 人連帶返還300 萬元。
㈢爰依前引規定，聲明請求：㈠被告應連帶給付原告3,300 萬
元（3,000 萬元+300萬元），及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告2 人則以：原告之侵權行為損害賠償請求權，均已罹於
2 年之消滅時效。原告係與莊佳蓁達成委託投資股票之約定，並非全權委託股票買賣，與伊等更無全權委託股票投資買賣之意思合致。伊等雖知悉莊佳蓁匯入之3,000 萬元係原告之資金，並以之從事股票交易，然係基於為自己利益之意思而買賣股票，並非受原告之託而買賣；縱認有受原告委託，亦僅係一般委託投資，而非受全權委託代操作股票買賣。縱認原告與伊等有全權委託投票買賣之合意，惟該約定迄今未撤銷或解除，伊等取得原告交付之投資款，非無法律上原因；且該等投資款亦已虧損一空，伊等並無獲得任何利益，原告請求返還此部分之不當得利，並無理由。又者，原告係基於自己主觀之判斷願以300 萬元購買金錢豹木雕，並非受詐欺，伊等亦無施用詐術。且原告至今未撤銷金錢豹木雕之買賣契約，伊等基於有效買賣契約取得價金，並無不當得利等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告於如附表所示時間陸續匯入合計3,000 萬元之款項5 筆
至莊佳蓁中國信託銀行帳戶，嗣經莊佳蓁於如附表所示時間逐一轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶。
㈡被告2 人知悉前項轉匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶之3,000
萬元，係原告提供之資金，並反覆以魏筳恩之證券帳戶下單從事股票買賣。
㈢原告為向被告2 人購買金錢豹木雕，於101 年8 月6 日匯款
300 萬元至莊佳蓁中國信託銀行帳戶，莊佳蓁於同年8 月7日轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶。
㈣訴外人江桂香自100 年12月5 日起至102 年5 月6 日止，陸
續匯入10萬元至30萬元不等之款項18筆，合計360 萬元，至原告設於台灣銀行苓雅分行之帳戶。
四、兩造間有無全權委託股票投資買賣之契約存在？原告主張其經莊佳蓁介紹而結識被告2 人，基於全權委託鄭朝太代操作股票買賣之意，先後匯付合計3,000 萬元之款項至莊佳蓁中國信託商業銀行帳戶，並經莊佳蓁轉匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶，嗣由被告2 人反覆以魏筳恩之證券帳戶從事股票買賣各情。被告2 人固不否認經莊佳蓁介紹而認識原告，及知悉上開轉匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶之3,000萬元，係原告提供之資金，並經其2 人用以從事股票買賣，惟以上開情詞置辯。經查：
㈠莊佳蓁於系爭刑案偵、審中陳稱：【是否知道林政彥（即原
告）有1,000 萬元的天地合會金給鄭朝太保管？】我知道，鄭朝太要求林政彥把錢匯給我，我再轉給魏筳恩；林政彥總共陸續匯款3,000 萬元，匯到我的帳戶，我再轉到魏筳恩的帳戶去，我知道魏筳恩他們夫妻會拿去操作股票，林政彥要匯款任一筆錢，魏筳恩夫妻都會知道；林政彥都有跟鄭朝太確定過了，鄭朝太就會跟我講，鄭朝太也會叫我問林政彥錢什麼時候進來，林政彥告訴我的時候，我就會告訴鄭朝太，林政彥把錢匯進來的時候，他會打電話告訴我，我就會去跟鄭朝太講，鄭朝太就會叫我趕快去把錢轉到魏筳恩名下。（妳是否知道林政彥部分有保證一年百分之12的報酬？）我知道，這百分之12的報酬是鄭朝太自己跟林政彥講，並不是透過我，鄭朝太跟林政彥講好之後，再請林政彥匯到我帳戶；3,000 萬元每個月匯一成30萬元利潤部分，是我聽林政彥與被告夫妻講的；是固定給林政彥百分之幾的利潤，不是獲利抽佣金等語（系爭刑案他一字卷第113 、114 頁；一審卷一第45頁；二審卷三第76頁）。參以，原告既將股票投資款3,
000 萬元匯入莊佳蓁帳戶，倘如被告2 人所辯，係與莊佳蓁達成委託投資股票買賣之約定、約明投資金額及可得利潤，則莊佳蓁動支自己名下帳戶之上開匯入款以購買股票，更具便利及安全性，豈有將之再轉匯入魏筳恩帳戶並以魏筳恩之證券帳戶買賣股票，徒增交易不便暨無法掌控金流風險之理。是堪認莊佳蓁於系爭刑案所述上情，較合於事理、常情，而足採信；被告2 人辯稱原告係與莊佳蓁而非其2 人達成委託投資股票買賣之合意，無以為取。
㈡至證人江桂香於系爭刑案偵查、一審審理中雖證稱：莊佳蓁
有委託我匯錢給林政彥，我匯了一年多，錢是從股票那裡來的，股票是莊佳蓁委託鄭朝太操作，我跟莊佳蓁同住，莊佳蓁就叫我匯款，若莊佳蓁要錢，就要鄭朝太賣股票；每個月10日以前，莊佳蓁都有請我去幫她匯這筆錢給林政彥，事後我都有打電話跟莊佳蓁確認；（鄭朝太、魏筳恩兩個人是否曾經跟妳講過，叫妳匯錢去給林政彥？）不曾等語（系爭刑案他一卷第159-162 頁、一審卷二第92-114頁）。意指委託鄭朝太買賣股票者係莊佳蓁，莊佳蓁由出售股票所得價金，按月囑請江桂香匯予原告，被告2 人則從未囑託其匯款予原告，或受原告委託買賣股票。惟證人江桂香於系爭刑案偵查中另證述：我不知道匯錢原因，我只知道莊佳蓁好像有幫林政彥保管一筆錢，金額及保管目的我都不了解等語（系爭刑案他一字卷第159-162 頁）。經系爭刑案一審法院詢以「妳之前在偵查中曾說過『妳覺得莊佳蓁好像有替林政彥保管一筆錢』，妳是根據什麼判斷？」，據答稱：「我有幫莊佳蓁匯錢給林政彥」；系爭刑案一審法院再詢以：「所以妳是從莊佳蓁叫妳匯錢給林政彥，妳就覺得莊佳蓁有替林政彥保管一筆錢？」，據覆稱：「對」（系爭刑案一審卷二第92-114頁）。惟徵諸通常事理，按月匯款予人，並無從導引出匯款者係為受款者保管金錢之結論；反之，委託他人保管金錢者，給與保管費予受託者，始符社會交易常情。是此，證人江桂香所稱其之所以認為莊佳蓁有為原告保管金錢之緣由，顯不合於邏輯。甚者，原告陸續匯予莊佳蓁合計3,000 萬元，均經莊佳蓁於2 日內轉匯至魏筳恩國泰世華銀行帳戶，而未餘留在莊佳蓁之帳戶內，此觀兩造所不爭執如附表所示之輾轉匯款經過可明，則江桂香所稱莊佳蓁似有為原告保管金錢云云，亦悖於客觀事證。據上，足認證人江桂香於系爭刑案中之證述多所不合事理或不符客觀證據，而存在重大瑕疵，自無從憑其首引所述，遽認被告2 人所辯原告係委託莊佳蓁買賣股票、而非委託其2 人買賣股票云云為真。
㈢反觀，莊佳蓁於系爭刑案始終否認有指示江桂香匯款予原告
，且陳稱：我們這些信徒將薪水奉獻給神壇，是集中在我中國信託銀行帳戶內，因江桂香是總務要跑銀行，魏筳恩會請江桂香跑腿，所以會由江桂香匯給林政彥百分之12的報酬；江桂香匯完就會跟我講，要我打給林政彥等語（系爭刑案他一卷第114 頁、一審卷三第77頁）。而原告上開匯款輾轉匯入魏筳恩國泰世華銀行帳戶、由被告2 人用以買賣股票，為被告2 人所自承。倘原告係委託莊佳蓁買賣股票，莊佳蓁並無再將原告匯入其帳戶之鉅額款項轉匯至魏筳恩帳戶之必要，亦敘如前。是足認莊佳蓁於系爭刑案所述江桂香係受魏筳恩指示而匯款予原告，與原告所匯款項係由被告2 人掌控、運用之事實相合，益可徵被告2 人確有以原告提供之資金買賣操作股票，並允諾按月給付所供資金固定成數計算之利潤予原告。
㈣再者，莊佳蓁於系爭刑案一審審理中陳述：（要買哪支股票
、買多少張或幾股，這些事情都是誰在決定的？）鄭朝太、魏筳恩；（所以你們沒有決策權？）沒有，因為帳戶不是我的，我也沒有辦法下單等語（系爭刑案一審卷三第50-89 頁）。以莊佳蓁所述上情，與被告2 人自承係以魏筳恩之證券帳戶買賣股票，及股票買賣需以證券交易專戶為之之社會交易常情相符，堪予憑信。且被告2 人全然未能舉證證明其等下單買股前有與原告商議，或原告有購買何一公司發行之股票、張數等之決定權。則原告主張其係全權委託被告2 人投資股票買賣，足認為真；被告2 人所辯原告係一般單純委託投資，而非全權委託代操作股票買賣，殊無可信。
㈤被告2 人再辯稱：金管會證券期貨局104 年9 月23日證期（
期）字第第1040038222號函，認為有無違反全權委託投資業務罪，其構成要件之一，需受任而取得報酬，惟伊2 人並未取得任何報酬，自無從與原告成立全權委託投資股票之關係云云。惟：
⒈上揭函係敘稱：任何人倘係接受他人全權委託並直接或間接
自委任人或第三人取得報酬，並將委託資金運用於證券交易法第6 條規定之有價證券範圍，即受託人對於投資交易具有全權決定運用權，委託人本身完全無決定權，無論委託資金多寡，則涉犯擅營全權委託投資業務罪等詞（見本院卷第10
3 頁背面）。亦即，該函重在申明所謂「全權委託」，係指受託人對於投資交易具有「全權決定運用權」，而委託人本身「完全無決定權」，非在表達受託人必須取得報酬，始足構成所謂全權委託投資之旨。
⒉況且，證人即統一證券公司營業員劉瑩螢於系爭刑案偵查中
證稱：陸續不同的營業員接魏筳恩單，但我服務期間比較長；90幾年金融風暴後，指數有往上走，那段時間魏筳恩是有賺的，但之後逐步開始有虧損產生；她有的個股有虧，有的有賺，她每日都有進出；（有無對鄭朝太、魏筳恩退佣、折扣？何時開始？如何計算？）依下單量會做手續費折讓，折讓多少依客戶條件會不同，魏筳恩的帳戶若做5,000 萬元以下，是以1 億元退7 萬元比例計算折讓，若做5,000 萬元以上，是以1 億元退8 萬元比例計算折讓，次月5 日將上月的折讓金額入客戶帳戶等語（系爭刑案他一卷第168 頁背面、第259 -261頁）。足見被告2 人以原告提供之資金投資股票買賣，係有獲利，並得獲取證券公司按交易金額計給之退佣或折讓。然被告2 人允諾按月給付原告之利潤係固定按所供資金之百分之12計算，已如前述，可見依兩造之真意，上訴人就超逾此比例之獲利，係容由被告2 人取得，依交易金額計算之退佣或折讓，亦由被告2 人受取，然如有虧損亦係其
2 人吸收。亦即，原告並非未允與被告2 人委託報酬，僅該報酬為浮動，且由被告2 人依其操作結果自行獲致。
⒊是被告2 人辯稱其等受託股資股票買賣，並未獲得報酬，或
進謂兩造間無從成立全權委託投資股票買賣關係，亦無足取。
㈥至被告2 人又辯稱其等係為自己之利益買賣股票，並非受原
告委託而代操作股票云云。惟倘被告2 人係為自己之利益買賣股票，何需允諾給付按所供資金固定成數計算之利潤予原告；且可徵被告2 人係以保證獲取利益之方式，邀誘原告委託其等全權代操作股票買賣。
㈦據上，原告就其輾轉匯交之3,000 萬元，與被告2 人間確有全權委託代操作股票買賣之契約存在，堪予認定。
五、原告依民法第184 條第2 項、第185 條及民法第197 條、第
179 條規定，請求被告連帶賠償或返還股票投資款3,000 萬元，是否有理由？㈠原告依民法第184 條第2 項、第185 條規定請求連帶賠償部分：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。
但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條第2 項定有明文。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般為防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律或授權命令而言。又按93年6 月30日公布之證券投顧法第1 條規定：「為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，特制定本法；本法未規定者，適用證券交易法之規定」，其立法理由並揭示：「證券投資信託及顧問業務之經營具有高度專業性與風險性，關係投資人權益與整體經濟發展至鉅，故明定本法之立法目的，以健全資產管理服務市場之整合與發展，並保障投資安全」等詞。又同法第6 條第1 項、第
4 條第4 項並規定非依該法不得經營證券投資信託、投資顧問及全權委託投資業務，且證券投顧事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。同法第107 條第1 款復規定未經主管機關許可，經營證券投資信託、投資顧問、全權委託投資等業務或其他應經主管機關核准之業務者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣1 百萬元以上5 千萬元以下罰金，其立法理由亦明揭：「對於未經主管機關許可，非法經營本法所定證券投資信託、證券投資顧問、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，其擾亂證券市場秩序及危害投資人權益之行為應予處罰，爰於第一款明定處罰之依據」。由上開證券投顧法之規定及其立法理由，可知該法係為健全證券投顧業務之經營與發展、增進資產管理服務市場之整合管理及保障投資人之權益而制定，是以，證券投顧法第4 條第4項、第6 條第1 項、第107 條第1 款等規定，即屬民法第18
4 條第2 項所定之保護他人法律，如行為人違反該等條項規定致他人受損害者，被害人自得向行為人請求損害賠償。次按，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，此為民法第185 條第1 項前段所明定。
⒉被告2 人未經許可擅自經營全權委託投資股票買賣業務，違
反證券投顧法第4 條第4 項、第6 條第1 項規定，經系爭刑案第二審判決依該法第107 條第1 款規定判處徒刑併科罰金，有判決書在卷可稽（本院卷第4-33頁），是其2 人自有違反保護他人法律之行為。又原告因其等誘邀而全權委託代操作股票買賣，陸續交付3,000 萬元，財產權受有損害，揆之前揭說明，被告2 人自應負連帶賠償責任。
⒊惟按，因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。原告自承其於102 年6 月間即知悉被告2 人有上揭侵權行為，其此部分之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效（見本院卷第93頁）；且被告已為時效抗辯。則原告依民法第184條第2 項、第185 條第1 項規定，請求被告2 人連帶賠償3,000 萬元，自屬無據。
㈡原告依民法第197 條第2 項、第179 條規定請求連帶返還部分：
⒈按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害
者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197 條第2 項定有明文。該項規定旨在表示賠償義務人因侵權行為受有利益時，得發生損害賠償請求權與不當得利返還請求權之競合，故上開規定所謂「依關於不當得利之規定」，請求加害人返還其所受之利益，須具備不當得利請求權之構成要件。職是，原告主張民法第197 條第2 項係準用不當得利之法律效果，其得逕依該條項規定請求被告2 人返還所匯交之款項，尚無可採。⒉次按，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規
定並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。又無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。因不法之原因而為給付者，不得請求返還。但不法之原因僅於受領人一方存在時，不在此限，此為同法第179 條本文、第180 條第4 款所明定。查，證券投顧法係為健全證券投顧業務之經營、發展，並保障投資等目的而制定，已如前述。又「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之『機構』」、「證券投資顧問事業經營之業務種類如下：證券投資顧問業務。全權委託投資業務。其他經主管機關核准之有關業務」；「證券投資信託事業或證券投資顧問事業經營全權委託投資業務，應符合主管機關所定之條件，並經主管機關核准，始得為之」，該法第4 條第2 、3 項及第50條第1 項定有明文。質言之，證券投顧事業於符合主管機關所定條件，並經主管機關核准之情況下，係得經營全權委託投資業務，並非一律禁止。惟自然人非為該法所指「經營證券投資顧問為業之『機構』」，並無可能依主管機關所定條件、經主管機關核准而經營全權委託投資業務。故以，該法第6 條第1 項「非依本法『不得』經營證券投資信託、投資顧問及全權委託投資業務」之禁止規定，於證券投顧事業不符主管機關所定條件、未經主管機關許可，即經營全權委託投資業務之情形，因證券投顧事業本非一律不得經營該項業務，苟證券投顧事業補足主管機關所定條件並補充取得許可，並非不得經營該項業務，且其先前已受託全權從事投資之個別契約，亦非不得藉由與委任人合意之方式，以治癒未獲主管機關許可前所為處理事務行為之效力疑慮。故由證券投顧法就證券投顧事業經營全權委託投資業務，係採有條件核准之規範意旨，可認證券投顧事業未經主管機關核准所為之全權受託投資行為，該法並非當然以之為無效。惟自然人本無可能經主管機關核准而經營全權委託投資業務，業敘如前，而證券投顧法第6 條第1 項既為禁止規定，於自然人擅自經營全權委託投資業務之情形，依民法第71條規定本文規定，當屬無效。是被告2 人未經許可擅自與原告成立全權委託投資股票買賣之契約，自屬無效。從而，原告交付投資款予被告2 人係屬無法律上原因，被告2 人因此獲得支配處分該等投資款之利益，原告之財產則受有減少之損害，原告依不當得利法律關係，請求被告2 人返還投資款，洵有所據。
⒊被告2 人又稱：依最高法院66年台上字第1726號、68年台上
字第879 號判例意旨，證券投顧法第50條第1 項亦應屬取締規定，非效力規定，其有違反者係依同法第107 條第1 款規定，處以應負之相關刑事責任，然其委託投資股票之契約行為，尚非無效云云。查：
⑴最高法院上揭兩判例均係就證券商違反證券交易法第60條第
1 項第1 款規定，收受存款或辦理放款之情形而作成。而證券交易法於57年4 月30日制定之初，於第60條第1 項第1 款明定證券商不得為收受存款或辦理放款之行為；於77年1 月29日修正時，即增設但書，規定證券商經主管機關核准者，得為有價證券買賣之融資或融券，或為融資、融券之代理；嗣於95年1 月11日修正時，增訂證券商非經主管機關核准，不得為「因證券業務受客戶委託保管及運用其款項」，亦即，如經主管機關核准，可得為之，其立法理由為：「為使證券商之經營更具彈性，以提升證券商國際競爭力，爰增列…證券商經主管機關核准得經營之業務」。綜此，足見證券交易法第60條規定係具強烈之金融管制屬性，且因應國家經濟發展，逐步有條件放寬證券商得為收受存款或辦理放款之行為【即與證券業務相關之融資（放款）、受託保管款項（收受存款）】。由是可知，最高法院上揭兩判例係就證券商違反金融管制規定所為闡釋；且所採證券交易法第60條第1 項第1 款規定為取締規定、而非效力規定之見解，亦與證券交易法前述修法沿革相呼應。
⑵而證券投顧法第50條第1 項同屬對於證券投顧事業之金融管
理規範，固可認亦屬取締規定。惟證券投顧法第6 條第1 項已明定「非依本法『不得』經營全權委託投資業務」，依民法第71條本文規定，本屬無效；而證券投顧法第4 條第3 項、第50條第1 項已規範證券投顧事業得有條件經營全權委託投資業務，該法就證券投顧事業未經主管機關核准所逕為之全權委託投資行為，並不以之為無效，依民法第71條但書規定，證券投顧事業此等行為尚非當然無效，俱如前述。被告
2 人為自然人，並非證券投顧事業，其等違反證券投顧法第
6 條第1 項規定，並無從與證券投顧事業違反該條或同法第50條第1 項規定之情形相類比，自不得比附援引最高法院上開兩則針對違反金融管制規定所為闡釋，而認原告委託其等全權代操作股票買賣之契約，非屬無效。
⑶至證券投顧法第107 條第1 款規定，係就凡未經主管機關許
可而經營全權委託投資業務者（含證券投顧事業、非證券投顧事業），課以刑事懲處，以糾正所有違反者，使之遵循證券投顧法之規定。惟不得因該條項刑事懲處之設置，遽謂同法第6 條第1 項非屬效力規定，違反者僅依該條項處以刑事罪責、所為受託全權投資行為仍屬有效。
⒋被告2 人再稱：原告匯入之金錢確已足額購買、投資相關之
股票，該等資金在投資風險中已賠付一空，伊等並無不當得利可言云云。惟不當得利制度旨在矯正及調整因財貨之損益變動而造成財貨不當移動之現象，使之歸於公平合理之狀態，以維護財貨應有之歸屬狀態，俾法秩序所預定之財貨分配法則不致遭到破壞。故一方是否受有利益，應以財貨移動當時之情形為斷；至財貨移動後，受領財貨之一方如何支配使用該財貨，與受有利益與否之認定無涉。而被告2 人確有受領原告匯交之金錢，而無法律上之原因，自屬構成不當得利。被告2 人以其等受領之金錢已投入購買股票、賠付殆盡，抗辯未受有不當利益云云，實無可取。
⒌承上，被告2 人無法律上原因，受取原告匯交之3,000 萬元
而受有利益，致原告受有損害；且原告固因不法原因而為給付，然證券投顧法第107 條第1 款所禁止者為「經營」全權委託投資業務，即該不法原因僅於受領之被告2 人，則原告依民法第179 條規定，請求被告2 人返還所交付之投資款，自有所據。
⒍然而，江桂香自100 年12月5 日起至102 年5 月6 日止，陸
續匯款10萬元至30萬元不等，合計360 萬元予原告，為兩造所不爭。此等匯款係被告2 人允諾按所供資金固定成數給付予原告之利潤，已如前述。而兩造間全權委託投資股票買賣之契約，既因違反禁止規定而屬無效，而此利潤約定為上開契約之一部，自亦屬無效。被告2 人主張原告就此因無效約定所受領之款項，依民法第113 條、第179 條規定，應予返還，並由原告本件請求中之同額扣抵（本院卷第164 頁背面、第169 頁背面至第170 頁）。按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113 條定有明文。惟被告2 人就原告於受領上開360 萬元當時，即知雙方依所供資金固定比例給付利潤之約定，係屬無效，或可得而知各情，並未為任何陳述或舉證，則其等得依民法第113 條規定，請求原告返還並予扣抵，難認有據。又者，兩造關於給付利潤之約定，既屬無效，則被告2 人主張原告受領上揭360 萬元，係屬無法律上原因而受有利益，致其等受損，自非無理。至原告雖稱被告
2 人所為給付係屬因不法原因而為給付，依民法第180 條第
4 款規定，不得請求返還云云。兩造間全權委託投資股票契約，因違反禁止規定而屬無效，雙方關於給付利潤之約定，係屬該契約之一部，自亦無效，已如前述，是被告2 人依該契約給付利潤予原告，固屬因不法原因而為給付；且此利潤受領之一方即原告，並無不法之原因。惟被告2 人經本院刑事庭就其等非法經營全權委託業務之犯行判處有罪之時，原告應即知其全權委託被告等2 人投資股票買賣，係屬非法，其依雙方契約之一部受領利潤360 萬元，係無法律上原因。
則原告依民法第182 條第2 項規定，應返還其知無法律上原因時所現存之利益。而原告並未陳述或舉證其受領之上開利潤，於其知無法律上原因當時，俱已不存，故其自應返還全額予被告等2 人。從而，原告請求被告返還2,640 萬元（3,
000 萬元-360萬元）部分，為有理由，逾此範圍之請求，非屬正當。
六、原告主張因受被告詐欺而購買金錢豹木雕，依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項、第197 條、第179 條規定，請求被告2 人連帶賠償或返還300 萬元，是否有理由？㈠原告依民法第184 條第2 項、第185 條規定請求連帶賠償部
分：原告自承其於102 年5 、6 月間即知悉被告2 人有上開侵權行為，其此部分之侵權行為損害賠償請求權已罹於消滅時效（見本院卷第112 頁）；且被告已為時效抗辯。則原告依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項規定，請求被告2人連帶賠償購買金錢豹木雕之價金300 萬元，自無理由。
㈡原告依民法第197 條、第179 條規定請求連帶返還部分：原
告主張侵權行為損害賠償請求權罹於消滅時效後，得逕依民法第197 條第2 項規定，準用不當得利之法律效果，請求被告2 人返還其所給付之買賣價金，尚無可取，已如前述。又原告基於買受金錢豹木雕之目的，而交付300 萬元予被告2人，其事後主張被告2 人受領該款項，無法律上原因，即應由其就所為給付欠缺給付目的乙節，負說明及舉證之責。惟原告就此僅泛稱依系爭刑案卷證資料，足以證明被告收受上開300 萬元係無法律上原因云云（本院卷第109 頁背面至第
110 頁）。然系爭刑案卷證僅附存調查被告2 人出售金錢豹木雕予原告，是否構成詐欺取財罪之事證，與被告2 人如何不具受領之法律上原因無涉。反之，原告自承於102 年5 、
6 月間即知所謂受詐欺而買受金錢豹木雕契約之情事，惟迄今未見其提出曾撤銷或解除該買賣契約之事證。則被告2 人基於兩造間買賣金錢豹木雕之契約，保有原告交付之買賣價金300 萬元，尚難認無法律上原因。是原告依民法第179 條規定，請求被告2 人返還300 萬元，洵無理由。
七、綜上所述，原告依不當得利法律關係，請求被告給付2,640萬元，及自106 年12月14日（即附帶民事起訴狀送達翌日，見附民字卷第9 、11頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，洵屬有據，應予准許，逾此範圍之請求，非屬正當，不應准許。又兩造各陳明願供擔保為准、免假執行之聲請，就上開應准許部分，均屬有據，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，併駁回之。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 黃宏欽法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：
┌───┬────────┬────┬────┬──────┐│編 號│匯款日期 │ 金額 │莊佳蓁 │ 莊佳蓁 ││ │ │(新臺幣)│轉匯金額│ 轉匯日期 │├───┼────────┼────┼────┼──────┤│ 1 │100年10月31日 │300萬元 │300萬元 │100年11月1日│├───┼────────┼────┼────┼──────┤│ 2 │100年11月2日 │200萬元 │200萬元 │100年11月3日│├───┼────────┼────┼────┼──────┤│ 3 │100年11月4日 │500萬元 │500萬元 │100年11月4日│├───┼────────┼────┼────┼──────┤│ 4 │101年3月30日 │1000萬元│1000萬元│101年3月30日│├───┼────────┼────┼────┼──────┤│ 5 │101年4月30日 │1000萬元│1000萬元│101年5月2日 │└───┴────────┴────┴────┴──────┘