臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度破抗字第4號抗 告 人 在仁成企業股份有限公司法定代理人 黃顯閎上列抗告人因聲請破產和解事件，對於中華民國108 年5 月31日臺灣橋頭地方法院107 年度破字第6 號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、按一般聲請破產，乃聲請人權利，固可自由撤回，然撤回之時期應於「破產裁定前」始得為之（最高法院95年度台抗字第451 號裁定要旨參照）。次按債務人不能清償債務者，在有破產聲請前，得向法院聲請和解；法院駁回和解之聲請或不認可和解時，應依職權宣告債務人破產。分別為破產法第
6 條、第35條所明定。則於債務人依法向法院聲請和解，並因法院駁回和解之聲請或不認可和解，且依職權宣告債務人破產時，揆諸前開說明，亦無許債務人再自由撤回破產和解聲請之餘地。
二、抗告意旨略以：請求撤回破產和解之聲請，而和解既已撤回，原審即無依職權裁定宣告破產必要。其次，抗告人所有土地及建物已遭債權人聲請強制執行，並經他人拍定，而抗告人主要財產既遭拍定，且結束營業，向原法院聲請清算中，顯無法重生。又抗告人所有土地及建物經拍定，於扣除抵押權人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰商銀）申報債權金額新台幣（下同）106,086,628 元、高雄市稅捐稽徵處岡山分處（下稱岡山分處）及財政部高雄國稅局（下稱國稅局）聲明參與分配之稅捐4,608,570 元、7,685,470 元後，尚有2,000 餘萬元，惟尚需扣除執行費等，剩餘金額應無2,00
0 餘萬元。另抗告人所有機器設備等財產現已腐蝕不堪使用，應無殘值，自無宣告破產必要。此外，原裁定選任余景登律師（下稱余律師）為破產管理人，惟余律師另經法院選任為第三人紐新企業股份有限公司（下稱紐新公司）之清算人，其於法務部行政執行署（下稱執行署）101 年度廢罰執特專字第86856 號執行事件（下稱系爭行政執行事件），拍賣紐新公司所有不動產及作成分配表後，竟以紐新公司係另筆坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（下稱67號土地，不在拍賣範圍）之汙染行為人，而67號土地汙染控制經費1,455萬元有優先權，據以對分配表提起分配表異議之訴，嗣經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以106 年度重訴字第229號（下稱另案）判決駁回紐新公司之訴。然仍因該分配表異議之訴，導致第三人即第一順位抵押權人遠銀資產管理股份有限公司（下稱遠銀公司）領到分配款時間延後，無法提早清償，造成抗告人須給付遠銀公司之利息持續增加，足見余律師與抗告人間立場不同，若擔任抗告人之破產管理人，恐有偏頗之虞或利益衝突，自不宜擔任本件破產管理人等語。
爰求為：原裁定廢棄。發回原審法院另為適法之裁定。
三、經查：
（１）抗告人固於本院請求撤回破產和解之聲請，並據以主張和解既已撤回，原審即無依職權裁定宣告破產必要云云。惟原審依抗告人破產和解之聲請，已於108 年5 月31日裁定駁回抗告人所為破產和解之聲請，並同時依職權宣告抗告人破產，則揆諸前揭說明，自無許抗告人自由撤回和解聲請之餘地。是抗告人主張和解既已撤回，原審即無依職權裁定宣告破產必要云云，洵屬無據。
（２）其次，原審敘明抗告人聲請破產和解於法不合，不應准許，並為抗告人抗告所未爭執，堪予認定。則原審因抗告人聲請破產和解於法不合，而於駁回和解聲請之同時，併依職權宣告抗告人破產，於法即非無據。雖抗告人仍執前詞，主張無宣告破產之必要云云。惟依抗告人於原審提出聲請狀記載，抗告人所有資產包括土地、廠房、機器設備、其他設備、辦公設備、運輸設備及租賃改良物等，合計170,371,663 元（見原審卷一第13-15 頁）。而抗告人積欠之債務本金達572,970,087 元，亦有抗告人聲請狀所附債權人清冊及債權本金額在卷（見原審卷一第10頁）可稽，核與抗告人向原審陳述意見、於執行法院105 年度司執字第27382 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）及參與分配事件陳報之債權本金約略相當，亦據原審依職權調閱上開執行卷及參與分配事件卷審閱無訛，堪認抗告人陳稱其資產已不足清償所負債務為真。又抗告人所有資產其中坐落高雄市○○區○○段875 、878 、879 、880 、881 、
882 、883 、884 、900 地號土地及其上同段141 、142、147 、148 建號建物（下稱系爭房地），經第三人（即債權人）聲請執行法院強制執行，於第二次拍賣時，由第三人臻富資產投資有限公司以147,010,100 元拍定乙節，有拍賣不動產附表及拍賣筆錄附卷（見原審卷三第128-13
0 頁）可稽，堪予認定。而抵押權人安泰商銀申報債權金額106,086,628 元、岡山分處及國稅局聲明參與分配之稅捐分別為4,608,570 元、7,685,470 元乙節，亦據原審調閱系爭執行事件及其參與分配卷查明無訛，並有抗告人提出財產狀況說明書、債權人清冊附卷（見原審卷一第35頁、卷三第7 頁正背面）可稽，亦堪認定。則系爭房地拍賣價金於扣除上開債權額後，尚有約28,629,432元（147,010,100 元－106,086,628 元－4,608,570 元－7,685,470元），倘再扣除執行費或其他費用後，應仍有2,000 餘萬元乙節，亦據抗告人於原審具狀陳述綦詳（見原審卷一第32頁）。此外，再加上抗告人所有機器設備、其他設備、辦公設備、運輸設備及租賃改良物等資產之殘餘價值約30
0 餘萬元乙節，有抗告人提出財產狀況說明書附卷（見原審卷一第37-40 頁）可憑，足見抗告人雖已無力清償全部債務，然依前述，仍可組成破產財團及支應破產程序相關費用，自有破產之實益，則原審依職權宣告抗告人破產，於法並無違誤。至抗告人固另主張其所有主要財產既遭拍定，且結束營業，向原法院聲請清算中，顯無法重生等語，惟抗告人主張上開事由，均非宣告抗告人破產應審酌事項，自無從採憑為有利於抗告人之認定，併予敘明。
（３）又按法院為破產宣告時，應選任破產管理人，並決定左列事項：一、申報債權之期間。但其期間，須在破產宣告之日起，十五日以上三個月以下。二、第一次債權人會議期日。但其期日，須在破產宣告之日起一個月以內；破產管理人，應就會計師或其他適於管理該破產財團之人中選任之。前項破產管理人，債權人會議得就債權人中另為選任；法院因債權人會議之決議或監查人之聲請或依職權，得撤換破產管理人。分別為破產法第64條、83條第1 、2 項、第85條所明定。經查，余律師登錄於高雄律師公會執行律師業務，且經原審徵詢後，余律師亦表示願意擔任本件破產管理人，有原審公務電話紀錄1 紙在卷（見原審卷三第1 頁）可憑。從而，原審依前開規定，選任余律師為破產管理人，以利本件破產程序之進行，並無違誤。至抗告人主張余律師與抗告人間立場不同，若擔任抗告人之破產管理人，恐有偏頗之虞或利益衝突，自不宜擔任本件破產管理人云云，固執余律師另經法院選任為紐新公司之清算人，於執行署受理之系爭行政執行事件中，在拍賣紐新公司所有不動產後，竟以紐新公司係67號土地（不在拍賣範圍）之汙染行為人，而67號土地汙染控制經費1,455 萬元有優先權，據以提起分配表異議之訴，嗣經高雄地院以另案判決駁回上開異議之訴，並導致遠銀公司領到分配款時間延後，無法提早清償，造成抗告人須給付遠銀公司之利息持續增加等為由。惟余律師既係紐新公司之清算人，其為紐新公司之利益，依法提起分配表異議之訴，乃其職責所在，難予苛責。縱因訴訟關係，致遠銀公司獲清償時間延後，造成抗告人須給付較多之利息予遠銀公司，惟此係訴訟本質及法律規定所使然，究難遽謂係余律師蓄意為之。從而，抗告人主張其與余律師間因立場不同，余律師如擔任本件破產管理人，將會有執行職務偏頗之虞或與抗告人利益衝突之情事發生云云，均屬抗告人臆測之詞，並不能採為其有利之認定。
四、綜上，原審認抗告人所為破產和解之聲請，於法不合，因而駁回抗告和解之聲請，並依職權宣告抗告人破產，於法尚無不合。抗告意旨，指摘原裁定不當，請求廢棄原裁定，發回原審法院另為適法裁定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依破產法第5 條、民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
書記官 黃月瞳附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。