臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第165號上 訴 人 何燕清訴訟代理人 呂郁斌律師被上訴人 祭祀公業何法定代理人 何建一
何顯德何登文訴訟代理人 陳建宏律師被上訴人 何秀鳳兼訴訟代理人 何秀鏡被上訴人 何家誠上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於民國108年3 月18日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第583 號第一審判決提起上訴，本院於108 年7 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：兩造之祖父何加令為被上訴人祭祀公業何創辦人七房「何某」之派下員，祭祀公業何派下員之資格，依慣例係以創辦人何知母、何燦金、何助、何老酒、何清和、何大笨、何某等7 人所傳之男性直系血親卑親屬為派下員，但於派下員死亡而無男性直系血親卑親屬者時，其養子女得為派下員。何加令已於67年7 月18日死亡，祭祀公業何竟未將何加令之孫即上訴人及訴外人何燕昌列為派下員，而係以何加令之女何明欵及養子何清彥為派下員，嗣於何清彥102 年4 月12日死亡後，復誤將何清彥之子即訴外人何玉賜列為派下員，於何玉賜106 年4 月11日死亡後，誤將何玉賜之子即被上訴人何家誠列為派下員，另於何明欵104 年
8 月28日死亡後，誤將何明欵之女即被上訴人何秀鳳、何秀鏡與上訴人、何燕昌同列為派下員。又何秀鳳、何秀鏡事實上並未參與祭祀公業何之祭祀行為，亦不符97年7 月1 日施行之祭祀公業條例第5 條規定之要件，而無成為派下員之資格。茲因祭祀公業何將何秀鳳、何秀鏡、何家誠誤列為派下員，致上訴人享有祭祀公業何財產公同共有權利範圍之大小已受到影響，上訴人自有提起訴訟確認之利益。爰提起本件訴訟，並於原審聲明請求確認何秀鳳、何秀鏡、何家誠就祭祀公業何之派下權不存在。原審判決判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人則以：祭祀公業何之規約係於72年10月20日始訂立，何加令於規約訂立前之67年7 月18日即死亡，關於何人得為其派下員，應依習慣定之。何加令死亡時並無男系直系血親子孫，乃由何加令之女何明欵（招贅）及養子何清彥依習慣擔當祭祀祖先之身分而取得祭祀公業何派下員資格。又祭祀公業條例97年7 月1 日施行後，雖祭祀公業何72年訂立之規約及105 年修訂之規約仍以男性直系血親為考量，惟祭祀公業何實際運作上均遵照祭祀公業條例第5 條之特別規定及內政部103 年台內民字第10303066541 號函示，無分男女於派下員死亡時均將派下員子女列為派下員。祭祀公業何於何明欵死亡後，將何明欵之子女即上訴人、何燕昌、何秀鳳、何秀鏡均列為派下員，合於規定，另何清彥死亡後，其派下權由其子何玉賜取得，嗣何玉賜死亡，則由何家誠取得，且何秀鳳、何秀鏡、何家誠事實上均確實參與祭祀公業何之祭祀行為，而共同承擔祭祀，亦符合成為派下員之資格等語，資為抗辯，並聲明請求駁回上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠祭祀公業何於72年10月20日，由包含何明欵及何清彥等共
41名全體派下員訂立規約，並於73年1 月25日由當時之管理人何進來向改制前之高雄縣岡山鎮公所（下稱岡山鎮公所）申請准予派下員系統表及規約備查，於此之前並未訂立規約。
㈡何加令為兩造之祖父，何加令於67年7 月18日死亡，死亡時
無血親之兒子，但有3 名子女，即養子何清彥，及長女何明珠、次女何明欵，何明珠已結婚冠夫姓，何明欵則係招贅，非出嫁。
㈢於何加令死亡後，祭祀公業何將何明欵及何清彥列為派下員。
㈣何明欵已於104 年8 月28日死亡，有4 名子女，即上訴人、
何燕昌2 名兒子及何秀鳳、何秀鏡2 名女兒。何清彥有兒子何玉賜1 人，何清彥、何玉賜先後於102 年4 月12日、106年4 月11日死亡，何玉賜有兒子1 人即何家誠。
㈤祭祀公業何於何明欵死亡後，將上訴人及何燕昌、何秀鳳
、何秀鏡同列為派下員，於何清彥死亡後，將何玉賜列為派下員。
四、本院之判斷：㈠按臺灣習慣之祭祀公業，係以祭祀祖先為目的，而設立之獨
立財產。我國嗣於96年12月12日制定公布祭祀公業條例，並於97年7 月1 日施行，該條例第1 條即明揭立法宗旨為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益。而按祭祀公業條例施行前已存在之公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）；派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員，該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員；派下之女子、養女、贅婿經派下現員3 分之2 以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數3 分之2以上同意通過，亦得為派下員，為祭祀公業條例第4 條所明文規定。是祭祀公業何雖係設立於祭祀公業條例施行前，依上開說明，仍有該條例之適用，且關於派下員之資格，原則上依規約認定之，如無規約或規約未規定，則以設立人及其含養子在內之男系子孫為派下員，又於此情形下，派下女子如經一定比例之派下員同意時，亦得為派下員。
㈡祭祀公業何於72年10月20日，由包含何明欵及何清彥等共
41名全體派下員所訂立，並於73年1 月25日由當時之管理人何進來向岡山鎮公所申請准予派下員系統表及規約備查，於此之前並未訂立規約等情，為兩造所不爭執，並有岡山鎮公所函文、祭祀公業何72年之規約書及派下員名單在卷可稽（原審卷一第15至17頁）。而何加令係於祭祀公業何之派下員，已於67年7 月18日死亡，當時尚有養子何清彥及長女何明珠、次女何明欵，其中何明珠已結婚冠夫姓，何明欵則係招贅等節，亦為兩造所不爭執，並有何加令之戶籍謄本、祭祀公業何派下全員系統表在卷可佐（原審卷一第21至36頁）。於何加令死亡時，祭祀公業何既未訂立規約，當時何加令之養子何清彥則尚生存，依前揭規定，即應由何清彥取得祭祀公業何派下員之身分。又由祭祀公業何於72年10月20日訂立之規約乃由包含何明欵在內之41名派下員所訂立，且經岡山鎮公所將該規約及派下員系統表予以公告後，無人對此提出異議等情，應足見被上訴人抗辯於何加令死亡後，祭祀公業何派下員全體有同意將何明欵列為派下員等語屬實，則依前揭規定，何明欵亦具祭祀公業何派下員身分，堪予認定。
㈢上訴人雖主張：依祭祀公業何於72年10月20日訂立之規約
第5 條，係以創辦人所傳男性直系血親卑親屬為派下員，於派下員死亡而無男性直系血親卑親屬時，養子才視為婚生子，得列為派下員，何加令死亡時，已有直系孫子上訴人及何燕昌，應以上訴人及何燕昌為派下員，不應列何明欵、何清彥為派下員云云。然上訴人所據為主張之規約既係於何加令死亡後數年始訂立，且祭祀公業何於訂立該規約前，係處於無規約之情形，已如前述，則關於何加令死亡後，何人得因此取得派下員身分，即無依該72年間訂立之規約認定之餘地。是以，上訴人以該72年間訂立之規約，主張於何加令死亡後，應由上訴人及何燕昌取得祭祀公業何之派下員身分，不應將何明欵、何清彥列為派下員云云，自不足憑採。
㈣按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員
發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，為祭祀公業條例第5 條所明定。其立法意旨係基於民法規定男女繼承權平等，祭祀公業不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，乃規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。故自祭祀公業條例於97年7 月1 日施行後，祭祀公業派下員資格及身份之取得，即應適用上開規定，祭祀公業之規約如違反上開規定而排除女性繼承派下之權利者，應認無效。祭祀公業何於72年間訂立規約後，迄至105 年10月22日始再修訂規約，該72年間訂立之規約第5條係約定創辦人所傳男性直系血親屬始具派下員資格等節，有祭祀公業何規約書在卷可稽（原審卷一第16、19、20頁），然祭祀公業條例已於97年7 月1 日施行，自此派下員如發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，已如前述，則祭祀公業何於72年間訂立之規約違反上開規定部分，應屬無效，自97年7 月1 日起，祭祀公業何之派下員如生繼承情事，即應以有無共同承擔祭祀之事實，認定其繼承人是否具派下員身分。
㈤何清彥已於102 年4 月12日死亡，其繼承人為何玉賜，何玉
賜於106 年4 月11日死亡，何家誠為其繼承人，何明欵則於
104 年8 月28日死亡，其繼承人為上訴人及何燕昌、何秀鳳、何秀鏡等情，為兩造所不爭執，並有祭祀公業何派下全員系統表、現員名冊、戶籍謄本、何加令繼承系統表、臺灣高雄地方法院函文、何玉賜繼承系統表在卷可稽（原審卷一第67至85、217 至239 頁）；而於何加令死亡後，係由何清彥、何明欵取得祭祀公業何派下員身分之情，業如前述，何清彥、何玉賜、何明欵已於祭祀公業條例施行後先後死亡，依上開規定及說明，其等繼承人如有共同承擔祭祀即均取得祭祀公業何派下員身分。又何秀鳳、何秀鏡、何家誠抗辯其等均有參與祭祀公業何之祭祀行為，而共同承擔祭祀一節，業據祭祀公業何於原審陳明在卷（原審卷第30、31頁），且經證人即何家誠母親宋燕琴於原審證述明確（原審卷二第74至76頁），並有相片在卷可佐（原審卷二第37至41、62、63頁），是何秀鳳、何秀鏡、何家誠均有共同承擔祭祀之意願及行為，堪予認定，則祭祀公業何將何秀鳳、何秀鏡、何家誠列為派下員，自合於法律規定，上訴人主張何秀鳳、何秀鏡、何家誠不具祭祀公業何派下員之身分云云，委無足採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認何秀鳳、何秀鏡、何家誠就祭祀公業何之派下權不存在，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 羅培毓法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 梁美姿