臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第17號上 訴 人 阿里實業有限公司法定代理人 梁家源訴訟代理人 周明嘉被上訴人 郭萬富被上訴人 陳怡仁前二人共同訴訟代理人 郭彩容上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國107 年11月30日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第875 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年4 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人郭萬富前曾向保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信用合作社）借款新台幣（下同）
500 萬元（下稱系爭債權），嗣輾轉由上訴人受讓系爭債權，上訴人為郭萬富之債權人。又被上訴人郭萬富於民國96年
3 月16日以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地（權利範圍1/6 、下稱系爭土地），設定擔保債權總金額20
0 萬元（下稱系爭200 萬元抵押債權）之普通抵押權（下稱系爭200 萬元抵押權）予被上訴人陳怡仁。惟依系爭抵押權設定登記所示，被上訴人間就系爭200 萬元抵押債權並未約定利息、遲延利息，且已逾債務清償期卻仍未實行，亦未塗銷，顯見系爭200 萬元抵押權所擔保系爭200 萬元抵押債權不存在，依抵押權之從屬性，系爭200 萬元抵押權即無由成立。另被上訴人陳怡仁僅提出匯款申請書，不足證明被上訴人間有30萬元之消費借貸關係。縱認被上訴人間確有30萬元消費借貸關係存在，然因系爭200 萬元抵押權設定登記為20
0 萬元債權，即應有特定之200 萬元債權存在，然被上訴人迄未舉證證明超過30萬元債權部分存在，違反公示登記原則及普通抵押權特定性，故此30萬元債權不應屬系爭200 萬元抵押權擔保範圍，系爭200 萬元抵押債權全部不存在。又因被上訴人郭萬富怠於行使民法第767 條物上請求權，上訴人為保全債權，依民法第242 條規定，代位被上訴人郭萬富請求被上訴人陳怡仁塗銷系爭200 萬元抵押權設定登記等語。
求為判決命：㈠確認被上訴人陳怡仁就被上訴人郭萬富所有系爭土地於96年3 月16日設定登記抵押權所擔保之抵押債權不存在。㈡被上訴人陳怡仁應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
二、被上訴人則以：系爭抵押權設定時，被上訴人陳怡仁係借款30萬元予被上訴人郭萬富，有郵政跨行匯款申請書為據。因斯時被上訴人郭萬富中風，因日後還需向被上訴人陳怡仁借錢，但不知數額為多少，故約定先設定200 萬元抵押權，嗣被上訴人陳怡仁陸續以現金借貸被上訴人郭萬富53萬元，郭萬富亦簽發3 張本票為擔保，是系爭200 萬元抵押權所擔保之債權確實存在等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，確認系爭200 萬元抵押權所擔保之債權於超過30萬元部分不存在，且命被上訴人陳怡仁應將系爭200 萬元抵押權設定登記，於超過擔保債權金額30萬元範圍部分予以塗銷，並駁回上訴人其餘請求（被上訴人就其敗訴部分，並未提起上訴而告確定）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為訴之聲明追加請求確認30萬元抵押權不存在。於本院聲明：㈠原判決駁回後開第二、三項之訴部分廢棄。㈡確認被上訴人陳怡仁就被上訴人郭萬富所有系爭土地設定系爭200萬抵押權中之30萬元抵押權及所擔保30萬元之債權不存在。
㈢被上訴人陳怡仁應將前項30萬元抵押權設定登記，予以塗銷。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人郭萬富前於88年8 月5 日曾向訴外人鳳山信用合作
社借款500 萬元，嗣輾轉由上訴人受讓系爭債權，上訴人為被上訴人郭萬富之債權人。
㈡被上訴人郭萬富於96年3 月16日以其所有系爭土地設定系爭
200 萬元抵押權予其女婿即被上訴人陳怡仁。㈢被上訴人郭萬富與陳怡仁對系爭200 萬元抵押權所擔保之債權並未約定利息、遲延利息。
㈣系爭200 萬元抵押權已屆清償期，被上訴人陳怡仁未實行亦未塗銷。
㈤被上訴人陳怡仁先後於96年3 月7 日、同年月9 日、同年月
14日，各匯款10萬元至被上訴人郭萬富設於華南銀行高雄三民分行000000000000號帳戶，共計30萬元。
五、兩造爭執事項：㈠系爭200 萬元抵押權所擔保之債權於30萬元範圍內是否存在
？㈡上訴人請求被上訴人陳怡仁應將系爭200 萬元抵押權設定中
30萬元抵押權登記予以塗銷（超過30萬元部分抵押權登記業經原審判決陳怡仁應予塗銷確定），有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭抵押權所擔保之債權於30萬元範圍內是否存在？
⑴按，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物
之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。是上訴人既否認系爭200 萬元抵押權所擔保之30萬元消費借貸債權係屬存在，揆諸上揭說明，自應由被上訴人就其二人間存在30萬元債權之事實負舉證責任，合先敘明。
⑵查被上訴人陳怡仁先後於96年3 月7 日、同年月9 日、同
年月14日，各匯款10萬元至被上訴人郭萬富設於華南銀行高雄三民分行000000000000號帳戶，共計30萬元一節，為兩造所不爭執，並有郵政跨行匯款申請書3 紙及華南商業銀行函覆之被上訴人郭萬富存款往來明細表暨對帳單在卷可稽（見原審卷第16頁至第18頁、第47頁至第48頁），足見被上訴人主張被上訴人郭萬富向被上訴人陳怡仁借款，並由被上訴人陳怡仁交付30萬元予被上訴人郭萬富一節堪認屬實。又被上訴人主張該30萬元借款為系爭200 萬元抵押權所擔保之債權等語一節（見原審卷第30頁），為上訴人否認。惟查：觀諸系爭抵押權設定登記之申請書所載原因發生日期為96年3 月14日，而翌日即同年月15日為被上訴人向地政機關申請系爭抵押權設定登記，此有土地登記申請書附卷可稽（見原審審訴卷第100 頁至第108 頁），可見被上訴人陳怡仁匯款予被上訴人郭萬富共計30萬元後，旋於同年月14日送件辦理系爭抵押權設定登記。本院審酌被上訴人陳怡仁匯款予被上訴人郭萬富與被上訴人間送件辦理系爭抵押權設定登記之時間密接，而依普通抵押權為擔保債權之從權利，即先有擔保債權之存在因而辦理抵押權登記，益徵被上訴人主張系爭200 萬元抵押權係為擔保被上訴人郭萬富向被上訴人陳怡仁借款30萬元而設定一節，洵屬有據，應可採信。
⑶上訴人雖主張被上訴人未提出相關借貸資料，不足證明被
上訴人間有借貸合意云云，惟按消費借貸契約之訂立，法律上並無應以書面為之之規定，民法第3 條第1 項所謂依法律之規定有使用文字之必要者，即不包含消費借貸契約之訂立在內（最高法院27年渝上字第3240號判例意旨參照）。是以，上訴人此部分主張，要無可採。至於上訴人主張該30萬元可能係出於贈與或孝親費用等原因云云，然上訴人迄今並未舉證以實其說，亦難採信。
⑷綜上，系爭200 萬元抵押權所擔保之債權於30萬元範圍內
係屬存在，上訴人請求確認該30萬元抵押債權不存在，為無理由。
㈡上訴人請求被上訴人陳怡仁應將系爭200 萬元抵押權設定中
30萬元抵押權登記予以塗銷，有無理由？⑴按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此
觀民法第861 條但書之規定自明。次按，抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，易言之，抵押權惟有在依當事人合意之內容及登記上之記載無從特定其擔保債權之範圍，或其所擔保之債權有無效、不成立、被撤銷或依其情形無發生可能時，始得謂違反抵押權設定之從屬性。
⑵被上訴人郭萬富前於88年8 月5 日曾向訴外人鳳山信用合
作社借款500 萬元，嗣輾轉由上訴人受讓系爭債權，上訴人為被上訴人郭萬富之債權人。而被上訴人郭萬富96年3月16日以其所有系爭土地設定系爭200 萬元抵押權予被上訴人陳怡仁一情，為兩造所不爭執，且有債權憑證、債權讓與證明書、債權讓與通知、借據及系爭土地登記謄本在卷可稽（見原審審訴卷第14頁至第33頁）。觀以系爭200萬元抵押權登記申請書及土地登記謄本所示（見原審審訴卷第106 頁、第92頁），權利種類記載為抵押權，亦即普通抵押權。而「擔保權利總金額」欄均記載為「新臺幣貳佰萬元整」，存續期間為96年3 月14日至106 年3 月13日，清償日期為106 年3 月13日，利息及遲延利息欄均記載「無」，違約金記載「依照契約約定」等語。
⑶上訴人主張：被上訴人間縱使有30萬元消費借貸關係存在
，然因系爭200 萬元抵押權登記設定擔保之債權為200 萬元，非30萬元，依公示登記原則及普通抵押權特定性，此30萬元不應屬系爭200 萬元抵押權所擔保範圍。又依抵押權從屬性，設定200 萬元債權之抵押權，既然無200 萬元債權存在，系爭200 萬元抵押權設定違反抵押權從屬性，系爭200 萬元抵押權自始不存在云云。惟查，被上訴人陳怡仁陳述：因郭萬富還會陸續向我借款，所以才會設定20
0 萬元之抵押權等語，此外，被上訴人郭萬富亦陳述：因要向陳怡仁借款，陳怡仁提出要設定200 萬元抵押權，郭萬富因此承諾先設定200 萬元抵押權等語（見本院卷第63頁至第64頁），因此被上訴人均陳述雙方約定以200 萬元債權為系爭200 萬元抵押權擔保之債權額，而承前所述，被上訴人間於系爭抵押權設定時已確有30萬元消費借貸關係存在，則揆諸前揭說明，系爭200 萬元抵押權設定時既已約定並登記擔保之債權數額為200 萬元，其擔保當然及於已存在之30萬元債權範圍，故就系爭200 萬元抵押權中登記為30萬元抵押權部分，並無違反抵押權從屬性，自屬存在，上訴人主張確認此30萬元抵押權不存在云云，難謂有據，不足採信。
⑷至於上訴人主張：提出上訴人之催收人員與被上訴人郭萬
富於106 年5 月左右之電話中對話錄音光碟及譯文（見本院卷第57頁至第60頁），以證明系爭200 萬元抵押權擔保之債權，與被上訴人陳怡仁所借予被上訴人郭萬富款項數額不符云云。然綜觀該譯文內容，對話內容均為討論如何分期還款，並未提及被上訴人陳怡仁借予被上訴人郭萬富之款項，故尚無從證明系爭200 萬元抵押權所擔保之債權數額為何，自難逕為不利於被上訴人之認定。
⑸綜上，系爭200 萬元抵押權中之30萬元抵押權存在，上訴
人於本院追加請求確認此部分抵押權不存在，為無理由，不應准許。上訴人代位請求被上訴人陳怡仁應將系爭200萬元抵押權設定中登記30萬元抵押權部分予以塗銷，並無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人郭萬富所有系爭土地設定抵押權所擔保30萬元債權不存在，及於本院追加請求確認前開30萬元抵押權不存在，均無理由，不應准許。上訴人另依民法第242 條、第767 條規定，代位請求被上訴人陳怡仁應將系爭抵押權設定登記，於擔保前開債權30萬元之抵押權予以塗銷，亦為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。本件上訴人於本院追加之訴，為無理由，亦應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 21 日
書記官 謝佳育