臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第177號上 訴 人 周時玄被 上訴人 廖彥棠上列當事人間請求返還寄託款事件，上訴人對於中華民國108年3月28日臺灣高雄地方法院107年度訴字第826號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於108年10月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人以本金新臺幣肆拾肆萬元為計算，自民國一○六年九月一日起，及以本金新臺幣柒萬貳仟壹佰肆拾元為計算，自民國一○七年一月二日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新臺幣（下同）51萬2140元，經原審判決其勝訴，嗣上訴人提起上訴後，被上訴人追加請求以其中本金44萬元為計算自民國106 年9 月1 日起，及以本金7 萬2140元為計算自106 年11月1 日起，均至清償日止之法定遲延利息，核其追加之訴與原訴均本於同一原因事實而為請求，就原請求之訴訟及證據資料，於追加之訴亦得加以利用，且無害於上訴人程序權之保障，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，俾一次解決紛爭，堪認追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，被上訴人為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人為金名文理補習班（下稱金名補習班）之實際負責人，伊欲投資補習班45% 之股份，至106 年5月1 0 日止已陸續交付共44萬元予上訴人。伊為保障自己權益，要求上訴人於同年8 月31日完成簽訂股權讓渡書及變更為合夥登記等投資程序（下稱系爭投資程序），否則投資無效，上訴人即應歸還伊交付之44萬元，上訴人允諾後，於同年月12日簽署保管協議書，約定44萬元交由上訴人保管，保管期間不得挪用，並應於106 年8 月31日如數歸還。上訴人另因資金短缺，向伊借款以墊付補習班員工薪資，且口頭允諾於106 年9 月還款，伊遂先後於106 年6 月12日、同年7月10日分別匯款2 萬8800元、4 萬3340元，共7 萬2140元予上訴人。詎上訴人未依約於同年8 月31日完成系爭投資程序，卻拒不返還寄託款44萬元，亦遲未清償借款7 萬2140元。
爰依消費寄託、消費借貸法律關係，求為命上訴人返還51萬2140元，及其中44萬元自106 年9 月1 日起、7 萬2140元自同年11月1 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人有意投資金名補習班，並與伊自106年2 月起成立合夥關係，被上訴人給付之44萬元為其對金名補習班之投資，並非寄託款，至保管協議書僅係證明伊確曾收到該筆款項。另被上訴人匯款予伊之2 萬8800元、4 萬3340元，係兩造共同經營補習班期間用以支付老師之薪資，亦為被上訴人對補習班之投資。兩造共同經營補習班之關係持續至106 年10月底，被上訴人倘請求返還上開投資款，應循退股機制處理，即先依金名補習班至106 年10月之虧損40%計算後，再協商由伊購回補習班40% 股權之金額等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，並追加請求法定遲延利息，聲明為：上訴人應給付被上訴人以本金44萬元為計算自106年9月1日起，以本金7萬2140元為計算自同年11月1 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人則聲明：被上訴人追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人曾交付上訴人44萬元、2萬8800元、4萬3340元。
㈡被上訴人自106年2月至同年10月底，在金名補習班負責出納
、招生、行政等工作，同年4 月21日以被上訴人名義開立凱基銀行帳戶，作為金名補習班收支專用。
㈢兩造於106年5月12日簽立系爭協議，約定被上訴人將現金44
萬元交予上訴人代為保管，保管期間不得擅自挪用，並應於106年8月31日如數歸還。
五、本院之判斷：被上訴人依消費寄託及消費借貸法律關係，請求上訴人返還寄託款44萬元、借款7 萬2140元，惟上訴人否認兩造間有消費寄託、消費借貸法律關係存在，並辯稱前開款項均為被上訴人對金名補習班之投資款云云，茲分別說明如下：
㈠被上訴人依消費寄託法律關係，請求上訴人返還44萬元為有理由之說明。
1.按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約；寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第第589條第1項、第602條第1項、第603條、第478條前段分別定有明文。經查，上訴人對被上訴人曾交付共44萬元一情不爭執，又依兩造簽署系爭協議書約定，上訴人僅代被上訴人保管該筆44萬元現金，保管期間不得擅自挪用，且應於106年8 月31日「如數歸還」，有系爭協議書在卷可憑（見原審審訴卷第7 頁），是觀之保管協議書之文義，上訴人對被上訴人係負「保管」44萬元之責任，合於民法關於寄託之定義，又兩造約定上訴人應於106 年8 月31日如數歸還，亦與消費寄託關係中受寄人負有返還數量相同之物之要件一致，是被上訴人主張兩造間就該筆44萬元款項成立消費寄託法律關係，尚屬有據，應可採信。
2.上訴人雖辯稱：兩造已自106年2月起成立合夥關係，共同經營金名補習班，被上訴人交付之44萬元為投資款云云，並提出兩造line通訊軟體對話紀錄為憑。經查：
⑴被上訴人陳稱：上訴人為金名補習班之實際負責人，邀約
伊投資，伊不知道補習班另外股東有誰、股權多少，為求保障，伊要求上訴人須簽訂股權讓渡書、製作股東名冊，且補習班組織型態亦須變更登記為合夥，惟伊嗣已陸續交付投資款共44萬元，上訴人猶未簽訂股權讓渡書，並推託辦理股權讓渡需要時間，伊始於106年5月12日要求上訴人先簽署系爭協議，兩造並口頭約定106年8月31日前應完成系爭投資程序，否則投資無效，應如數歸還44萬元等語，經核其所述兩造關於106年8月31日前應完成系爭投資程序，否則投資無效之約定，與系爭協議「請106年8月31日如數歸還」之記載相符，上訴人對於兩造曾約定要簽股權讓渡書一情，亦不爭執（見原審訴卷第15頁），堪認被上訴人前開所述，應可採信。
⑵又按當事人互相表示意思一致者，契約始為成立；稱合夥
者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第153條、第667條定有明文。兩造對曾約定被上訴人出資占金名補習班出資比例45% 一情，固均不爭執，惟就補習班出資人為何人、是否均有參與補習班經營等事項，上訴人於原審陳稱：出資人為伊、被上訴人、訴外人即登記負責人洪偲芸及林玲君等4 人，且全部出資人均有參與經營等語（見原審訴卷第89頁），然於本院則改稱：合夥人為伊、被上訴人及林玲君，亦為伊等3 人共同經營補習班等語（見本院卷第64頁），觀其前後所述，針對洪偲芸是否出資而成為合夥人、是否參與補習班經營等節，已有不一。再者，證人林玲君證稱：伊並不知悉各合夥人出資之確切數字，只知道上訴人大概出資45萬元，這是上訴人自己說的等語（見原審訴卷第78頁），足見金名補習班究有何人參與合夥、各合夥人出資比例若干，均尚有不明，堪認被上訴人主張其不知悉合夥股東有誰、股權若干等語，應可採信。惟合夥契約為合夥人互約出資，以經營共同事業，彼此具有損益均霑之利害關係存在，重在人合性，具高度人格信賴關係，各合夥人對於究與何人合夥、各合夥人投資比例、及是否已按投資比例相對出資，均應知悉並達成意思表示合致，據此，尚無從僅憑被上訴人有對補習班出資45% 之計畫，逕認其已與上訴人成立合夥契約。
⑶尤以兩造前口頭約定，如未於106年8月31前簽署股權讓渡
書、辦理合夥變更登記，則該投資無效，上訴人應將被上訴人原擬投資而交付之44萬元寄託款如數歸還，業經認定如前，益徵依兩造之約定，須與上訴人簽署股權讓渡書、辦理合夥變更登記後，被上訴人始願加入成為金名補習班之合夥人，共負補習班經營之盈虧，其寄託之44萬元亦因而轉為對補習班之投資款。惟上訴人並未於106年8月31日前與被上訴人簽署股權讓渡書，且金名補習班之組織型態迄今仍登記為獨資，有高雄市政府教育局108年9月23日高市教社字第10836296200 號函在卷可憑（見本院卷第85頁），則上訴人未於約定期限完成系爭投資程序，兩造尚未成立合夥關係，上訴人主張被上訴人交付之44萬元為其依合夥關係對補習班之出資云云，自不足採。
⑷至上訴人提出兩造line通訊軟體對話紀錄（見原審訴卷第
19頁- 第72頁），僅足證明被上訴人有投資金名補習班之意願及動機，惟兩造尚未達成合夥契約之意思合致，已如前述，當無從僅以前開對話紀錄，認被上訴人交付之44萬元為投資款，逕為有利上訴人之認定。
㈡被上訴人基於消費借貸法律關係，請求上訴人返還7萬2140元為有理由之說明。
被上訴人主張其於106年6月12日、7月10日匯款予上訴人之2萬8800元、4 萬3340元，為上訴人之借款等語，為上訴人所否認，並辯稱前開款項亦為投資款云云。經查，兩造對於被上訴人前開兩筆匯款，均係用於金名補習班之支出一情均不爭執（見原審訴卷第88頁），被上訴人尚未與上訴人簽立合夥契約，已如前述，自無出資之義務，是被上訴人主張2 萬8800元、4 萬3340元均為上訴人向其商借，由其墊付等語，應可採信。上訴人辯稱：2 萬8800元、4 萬3340元亦為被上訴人對補習班之投資云云，要不足採。從而，被上訴人基於消費借貸法律關係，請求上訴人返還前開兩筆借款，自屬有據，應予准許。
㈢對被上訴人追加請求法定遲延利息之說明：
1.按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，民法第229條第1項、第2項定有明文。又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478 條亦定有明文。另按貸款人既對借款人起訴，起訴狀繕本並已送達借款人，自可認貸款人已對借款人為催告，其為時逾一個月以上，縱借貸未定有返還期限，亦可認被上訴人之請求與民法第478 規定相符（最高法院70年度台上字第2011號裁判意旨參照）。
2.經查，被上訴人依據系爭協議約定，請求上訴人返還44萬元寄託款，觀之協議既已載明「106年8月31日如數歸還」，則堪認給付之確定期限即為106年8月31日，從而，被上訴人主張上訴人應自同年9月1日起負遲延責任，並應按法定利率即週年利率5%計算至清償日止利息等語，即屬有據，應予准許。
3.至被上訴人請求上訴人返還2 萬8800元、4 萬3340元，共7萬2 140 元借款部分，被上訴人固未能舉證證明兩造曾口頭約定106 年9 月還款，及其於起訴前業已催告上訴人給付各情，揆之首揭裁判意旨，被上訴人自得以起訴狀繕本送達上訴人，作為催告上訴人還款之意思表示，則上訴人自起訴狀繕本送達日即106 年12月1 日起1 個月即107 年1 月1 日（送達回證見原審審訴卷第13頁）已屆返還期限，自107 年1月2 日起應負遲延責任。從而，被上訴人請求上訴人返還7萬2140元，及自107 年1 月2 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依消費寄託、消費借貸之法律關係，請求上訴人給付51萬2140元，及其中44萬元自106 年9 月1 日起、7 萬2140元自107 年1 月2 日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。從而原審就被上訴人本金51萬2140元之請求，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人追加請求利息之給付則一部有理由，一部無理由，爰諭知如主文第2 項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果並無影響，爰不逐予論述，附此敘明。
七、本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 王 琁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 23 日
書記官 陳慧玲