臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第197號上 訴 人 陳文英訴訟代理人 謝勝合律師被上訴人 李富基訴訟代理人 吳紹貴律師被上訴人 李潘秀英
李春輝李中正李中仁李清雲李秋香李秋玉李秋華上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108 年
4 月16日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第586 號第一審判決提起上訴，並於本院為訴之追加，本院於108 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人李潘秀英、李春輝、李中正、李中仁、李清雲、李秋香、李秋玉、李秋華（下稱李潘秀英等8 人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。次按請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446 條第1 項、第255條第1 項第2 款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。經查：上訴人於原審係依民法第767 條第1 項、第179 條規定，先位聲明請求被上訴人李富基應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號（下稱系爭土地）上○○○區○○路○○○ 號建物（下稱系爭建物）騰空返還上訴人，並按月給付相當租金之不當得利；備位聲明則請求李富基遷出系爭房屋，李潘秀英等8 人應將系爭建物拆除，返還系爭土地，並按月給付相當租金之不當得利。嗣上訴人於本院審理中，對李富基原請求基礎民法第767 條第1 項前段部分變更為民法第184 條第1 項前段，另依民法第425 條之1 第
2 項之規定，備位聲明追加請求法院定租金給付之數額（見本院卷一第138 頁至第141 頁）。查上訴人所為上開變更及追加，其請求權之原因事實，與其於原起訴主張之事實，均本於兩造間就系爭土地、系爭建物之糾紛，此等均在社會事實上具有共通性及關聯性，屬請求之基礎事實同一，且無害於被上訴人之防禦及訴訟之終結，被上訴人雖不同意此項追加（見本院卷一第225 頁至第226 頁、本院卷二第21頁至第23頁），惟揆諸前揭規定及說明，仍應准許上訴人所為訴之追加，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：系爭建物為未辦理保存登記建物，與系爭土地原均為訴外人郭忠雄所有，前經原法院以105 年度司執字第102418號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）為拍賣（下稱系爭拍賣），由上訴人得標，繳足價金後於106 年11月1 日領得不動產權利移轉證書，而成為系爭建物及系爭土地之所有權人。因李富基無正當權源占用系爭房屋，並獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條第1 項、第17
9 條規定，求為命李富基自系爭建物遷出返還予上訴人，並依民法第179 條規定，請求自上開取得不動產權利移轉證書
(即106 年11月1 日）起至返還系爭建物之日止，按月以新臺幣（下同）2,067 元計算相當於租金之不當得利。縱認系爭建物係由訴外人李芳牧出資興建取得所有權，惟李芳牧之繼承人即李潘秀英等8 人繼承取得系爭建物，仍屬無權占用上訴人拍賣取得之系爭土地，上訴人亦得依民法第767 條第
1 項、第179 條規定，備位請求李潘秀英等8 人拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，及李富基自系爭建物遷出等語。求為判決：㈠先位聲明：⒈李富基應將系爭建物騰空返還上訴人。2.李富基應自106 年11月1 日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付上訴人2,067 元。3.願供擔保准予宣告假執行。㈡備位聲明：1.李潘秀英等8 人應將坐落系爭建物拆除，並將前開占用之土地返還上訴人。2.李潘秀英等8 人應自106 年11月1 日起至拆除系爭建物之日止，按月給付上訴人234 元。3.李富基應自系爭建物遷出。4.願供擔保准予宣告假執行。
二、被上訴人李富基則以：系爭建物所坐落之土地之原地主郭陳桂美（郭忠雄之被繼承人）將系爭土地與建商即訴外人李昌銘合建分售，建商約定分得房屋7 間，系爭建物為其中1 間，李芳牧自李昌銘處購得系爭建物，惟因建商興建中途倒閉，李芳牧即自行出資興建完成系爭建物，原始取得系爭建物之所有權或事實上處分權，李芳牧於73年12月24日死亡後，由其繼承人李潘秀英等8 人繼承取得系爭建物，並同意由李富基占有及居住，故李富基並非無權占有。而上訴人雖自原法院經由系爭拍賣而取得系爭建物，惟系爭建物非屬執行債務人郭忠雄之財產，而係屬於李潘秀英等8 人所有，其拍賣應屬無效，上訴人並未合法取得系爭建物所有權，則上訴人先位聲明主張李富基係無權占有，並請求其遷讓返還系爭建物，並給付相當於租金之不當得利，自無理由。再者，系爭土地之原地主與建商合建，同意建商使用系爭土地，系爭建物就系爭土地自有利用之權，事後縱系爭建物經法院拍賣，由上訴人拍定，致房地異主，應類推適用民法第425 條之1之規定，李潘秀英等8 人自有合法占用系爭土地之權源，且該合建契約即有李昌銘所取之7 棟建物，有無償使用占用土地之約定。又上訴人於拍定前相當明瞭系爭土地其上因原地主與建商合建分售有7 間未保存登記建物，且由占有人長期使用之事實，並非善意第三人，於拍定後向被上訴人主張無權占有請求拆屋還地於法未洽，更有違誠信原則與權利濫用，不符社會正義，上訴人備位聲明請求李富基自系爭建物遷出，暨李潘秀英等8 人拆屋還地，並給付相當租金不當得利，亦無理由等語置辯。李潘秀英等8 人則未為任何聲明或陳述。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院依民法第425 條之1 第2 項之規定，追加備位聲明請求法院定租金給付之數額。上訴人之上訴暨追加之訴聲明為：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉李富基應將系爭建物騰空返還上訴人。⒊李富基應自106 年11月1 日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付上訴人2,067 元。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉李潘秀英等8 人應將系爭建物拆除，並將前開占用之土地返還上訴人。⒊李潘秀英等8 人應自106 年11月1日起至拆除系爭建物之日止，按月給付上訴人234 元。⒋李富基應自系爭建物遷出。李富基則聲明：如主文所示。李潘秀英等8 人未為本院為任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭建物（3 層樓房，一層：116.96平方公尺、二層：65.3
6 平方公尺、三層：65.36 平方公尺，面積合計247.68平方公尺）為未辦理保存登記建物。
㈡系爭執行事件於106 年10月17日得標買受系爭房地，且於10
6 年11月1 日取得系爭土地及系爭建物之不動產權利移轉證書。
㈢李芳牧於73年12月24日死亡後，其繼承人為李潘秀英等8 人。
㈣如法院認被上訴人與李潘秀英等8 人間有推定租賃契約關係
存在，被上訴人得自106 年11月1 日起至拆除系爭建物之日止，按月請求李潘秀英等8 人給付租金234 元。
五、本件之爭點：㈠系爭建物係何人有所有權或事實上處分權？㈡系爭拍賣是否有效？㈢上訴人先位聲明請求李富基遷讓房屋，並自106 年11月1 日
起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,067 元，有無理由？㈣承上，若無理由，上訴人備位聲明請求李潘秀英等8 人拆除
系爭建物，並自106 年11月1 日起至拆除系爭建物之日止，按月給付租金或相當於租金之不當得利234 元，有無理由？
六、系爭建物係何人有所有權或事實上處分權？㈠上訴人先位主張其因拍賣取得系爭建物之事實上處分權，被
上訴人無權占用，自應遷讓返還，並給付所獲相當於租金之不當得利等情，為被上訴人所否認。經查：
⒈系爭建物（3 層樓房，一層：116.96平方公尺、二層：65
.36 平方公尺、三層：65.36 平方公尺，面積合計247.68平方公尺）為未辦理保存登記之建物，僅辦理稅籍登記一節，此為兩造所不爭執，並有高雄市房屋稅籍紀錄表在卷可稽（見本院卷二第202 頁、原審審訴卷第26頁至第27頁）。是系爭建物在未辦理保存登記前，其所有權即屬於出資興建之原始建築人，現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認有事實上處分權。
⒉上訴人主張系爭建物為郭陳桂美於其所有之系爭土地上興
建，故系爭建物為起造人郭陳桂美原始取得云云，固以載明起造人及納稅義務人均為郭陳桂美之使用執照及高雄市房屋稅籍紀錄表為據（原審審訴卷第48頁至第54頁）。惟主管機關核發建造或使用執照所載之起造人，僅為聲請核發執照之人而已，非謂執照所載之起造人必為興建建物而原始取得其所有權之人。是建造或使用執照乃行政主管建築機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應屬二事，不得僅憑建造或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，而原始取得建物之所有權。且依房屋稅條例第4 條第1 、3 、4 項規定，房屋稅之納稅義務人未必即為房屋之所有權人，而未辦保存登記房屋，其房屋稅係向使用或建照執照所載起造人，或向現住人或管理人徵收，故稅籍登記僅為行政上課徵稅捐之依據，亦難憑為房屋所有權或事實上處分權所屬之證明。又被上訴人辯以系爭建物係李昌銘與郭陳桂美所合建，並約定由李昌銘分得（詳後述），準此，自不得僅憑建物建造執照、稅籍紀錄等記載郭陳桂美為名義人，即得遽認郭陳桂美係建物之建築人而原始取得房屋所有權，且於其死亡後已由郭忠雄繼承。
⒊坐落系爭土地上之建物為地上2 層1 幢8 棟1 戶，門牌號
碼為高雄市○○區○○路○ ○○ 號、4 之7 號、4 之8 號、4 之9 號、4 之10號、4 之11號、4 之12號、4 之13號，此有（73）旗鎮建字第04776 號使用執照在卷可佐（見原審審訴卷第48頁至第54頁）。又坐落高雄市○○區○○○段○○○號土地（建築用地）上之建物地址為高雄市○○區○○路○ ○○○號、4 之15號，依使用執照原始即為10棟，設10筆房屋稅籍，並自73年7 月設籍起課，此有高雄市稅捐稽徵處旗山分處108 年3 月12日高市稽旗房字第1088452318號函及使用執照資料可佐（見原法院107 年度訴字第587 號卷二第5 頁至第10頁），而上開2 筆土地之所有權人均為郭陳桂美，可見郭陳桂美所有高雄市○○區○○路○○○○○地○00地號土地，確實同時興建10棟獨立之建物。再者，李富基主張：建商李昌銘與系爭土地之地主郭陳桂美合建，建商約定分得房屋7 間，系爭建物為其中
1 間，而李芳牧自建商處購得系爭建物，惟因建商興建中途倒閉，李芳牧即自行出資興建完成系爭建物等情，業據證人胡坤城證稱：4 之9 號房屋係伊跟林憲男買的，「福安」蓋的，「福安」蓋一半就走了，有屋頂跟水泥外牆，蓋到2 樓灌水泥而已，伊跟李芳牧是以前的鄰居，他也有在那裡跟「福安」買房屋，訴外人林金昌好像是4 之8 號，伊是4 之9 號，跟伊相隔兩間，李芳牧是跟我同排第2間，伊是同排第4 間，他們都跟「福安」買房屋的；伊聽別人說的訴外人張榮盛也有買2 間；訴外人李吉正向林憲男買房子，李吉正買的房屋是林金昌的隔壁；伊認識訴外人蔡春福，蔡春福也有在那裡買房子，我們是鄰居，蔡春福的房屋是向張榮盛買的；陳乾記也有在那裡買房子，因為陳乾記跟伊說還沒有蓋好就跟建商買的，建商走了之後，陳乾記有跟伊抱怨建商跑掉，錢也拿走，房屋沒有完成等語（見原法院107 年度訴字第585 號卷第165 頁至第17
0 頁），且據證人黃隆火證稱：伊從50年居住○○○鎮○○里○○路迄今，與大德路相距3 、400 公尺，伊知道大德路上有興建10間相連的房屋；福安就是蓋房子的包商，住○○○鎮○○○○道本名，綽號叫福安；他以前去找地主，地主的女兒郭陳桂美，福安去找他們去談，農地旁邊有建地，建地上的房屋是地主的，要聯合蓋10間房屋，賣給別人，蓋到2 樓時，福安就跑路，跟他訂購房屋的人自己拿錢請工人抹牆壁住的人自己做；2 樓有牆壁旁邊的磚頭堆好，屋頂蓋好，沒有門窗，也沒有抹水泥跟油漆，算是初胚；房屋不是郭陳桂美蓋的，郭陳桂美有用土地去借錢，包商跑掉，房屋就變成郭陳桂美的，每個訂購的人都不能過戶，自己的房屋自己出錢興建等語（見原法院107年度訴字第590 號卷第138 頁至第142-1 頁），可見「福安」即為建商李昌銘，並於系爭土地上興建房屋。又佐以郭陳桂美於73年3 月15日將高雄市○○區○○路○ ○○ 號房屋（下稱4 之6 號房屋）及其坐落基地出售予訴外人王連一情，此有買賣合約書在卷可佐（見原審卷一第30頁至第33頁），堪認郭陳桂美確有在73年間將4 之6 號房屋及其坐落基地出售予王連之行為；而系爭土地上其餘7 間，即門牌號碼為高雄市○○區○○路○ ○○ 號、4 之8 號、
4 之9 號、4 之10號、4 之11號、4 之12號、4 之13號房屋（下稱其餘7 間房屋），則均為系爭拍賣之標的物，此有上訴人所提不動產權利移轉證書之附表在卷足憑（見原審旗調卷第6 頁至第7 頁），足認被上訴人辯稱：原地主郭陳桂美與綽號「福安」之建商李昌銘在高雄市○○區○○路旁合建10間建物，約定建商分得其中7 間，而李芳牧有向建商預購其餘7 間房屋其中1 間即系爭建物等語，應與事實相符，堪以採信。上訴人主張李昌銘與「福安」並非同一人，地主郭陳桂美與建商間並無合建契約云云，並無足採。
⒋按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分
，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈠參照）。查證人黃隆火證稱建商只將系爭建物之2 樓有牆壁旁邊的磚頭堆好，屋頂蓋好，沒有門窗，也沒有抹水泥跟油漆，算是初胚等語；再證人胡坤城證稱：建商蓋到一半就跑了，當時房屋有屋頂跟水泥外牆，蓋到2 樓灌水泥而已，其他都沒有做等語，均如前述。則依上開2 證人之證述以觀，建商停工不蓋時，其餘7 間房屋已完成2 樓結構體，為具有覆蓋牆垣、屋頂，足以避風雨，供出入而達經濟上使用目的之建築物，而為物權之客體。是建商依其與地主合建契約之約定，就其餘7 間房屋原始取得房屋所有權，而建商既已將系爭建物出售予李芳牧，李芳牧即取得系爭建物之事實上處分權，而李芳牧於73年12月24日死亡後，李秋華等8人為李芳牧之繼承人，此為兩造所不爭執，復有繼承系統表及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第202 頁至第203 頁、原審卷一第109 頁至第119 頁），則李潘秀英等8 人自繼承李芳牧之權利而成為系爭建物之事實上處分權人。
㈡上訴人固主張：縱郭陳桂美與建商間有合建契約存在，然其
等分配土地及房屋之約定，違反修正前土地法第30條應以有自耕者為限，且不得移轉為共有，故該合建契約應屬無效云云。然修正前土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」規定，係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為，並不在限制之內。另關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第1 項所稱以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效。且郭陳桂美與建商間之合建契約、建商與購屋者間之房屋買賣契約，均未涉及農地之買賣及所有權之移轉，故郭陳桂美與建商間之合建契約（債權契約）並無違反強制規定而歸無效可言，上訴人上揭主張，並無足採。
七、系爭拍賣是否有效？㈠按強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣無效。
系爭未為所有權登記之建物，並非執行債務人郭忠雄所有，且有事實上處分權之人為被上訴人而非郭忠雄，已如前述。則系爭建物誤遭債權人聲請查封拍賣，該拍賣為無效，且係當然、自始無效，此拍賣不動產之權利人既為被上訴人而非郭忠雄，自不因經法院強制執行程序之拍賣而發生拍賣之效果，拍定人之上訴人並不能取得被拍賣之系爭建物所有權或事實上處分權。上訴人主張其已因拍定領得權利移轉證書而取得系爭建物之事實上處分權云云，即屬無據。
㈡上訴人另主張：其因信賴原法院公告拍賣，應善意取得系爭
建物之事實上處分權云云。惟主張信賴保護者，除須權利外觀之信賴基礎存在外，更須主張信賴保護者已生信賴之表現行為，始足相當。查106 年9 月21日拍賣公告之使用情形欄記載：「建物原係由地主郭陳桂美（繼承人郭忠雄即債務人）提供本件土地予建商蓋屋，俟房屋建妥後部份由建商出售，惟房屋尚未完全蓋好，建商卻去向不明，惟建商已先行以預售之方式分別出售本件建物予第三人等共7 人，…另於88年7 月22日假扣押查封時，該土地上有7 間3 樓透天厝，皆未保存登記建物，為債務人郭陳桂美所有，建物部分外皆種植香蕉，惟實際使用情形投標人應自行查明」等語。又拍賣公告上更載明系爭建物自72年2 月1 日起即由李芳牧占有使用中，並於備註欄第六點記載：「本件建物均未辦建物所有權第一次登記，皆不能依權利移轉證明書辦理所有權登記，請投標人注意」等語，足見上訴人應買前自已知悉郭陳桂美與建商合建，且建商已預售含系爭建物在內之7 間房屋，並有產權紛爭之情。則上訴人既仍執意應買受，自不能受正當信賴之保護。況系爭建物為未辦所有權第一次登記之建物，並無地政機關土地登記之表徵，並無民法第758 條、土地法第43條之適用，當無民法善意取得規定之類推適用，上訴人主張，亦無可採。
八、上訴人先位聲明請求李富基遷讓房屋，並自106 年11月1 日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,067 元，有無理由？㈠系爭土地乃農地，依當時之法令不能分割，該土地所有權人
郭陳桂美於72年間與建商訂立合建契約，約定郭陳桂美提供土地，由建商在土地上興建10間房屋，3 間歸地主取得，其餘7 間歸建商取得。則從上揭情節過程及社會事實，應認本件係地主與建商約定，建商向地主承攬完成各該房屋工作，而以地主應給予之報酬，充作分歸建商所取得7 間房屋得以使用該所坐落基地之代價，核其性質屬承攬與基地租賃之混合契約，此與社會上較習見之買賣與承攬之混合契約不同，此係因前開房屋所坐落之基地為農地，因農地在當時之現實上並無法分割得使房屋與基地之所有權人同屬一人，乃以此方式合作建築，而地主本應給予建商之承攬報酬，即以使該
7 間房屋有權占用基地為對價。是以，依上該契約所建之系爭建物，雖未經移轉土地所有權，但房屋對基地依約有合法占有權源，後手亦得因占有連鎖之關係，取得直接占有之權。至於占有基地之對價（租金），依上該所述合建契約之性質，即已對原先之地主為給付，自無再對上訴人為不當得利之給付可言。是於系爭房屋滅失或不堪使用前，被上訴人就基地之使用權能即持續存在，其在地上之建物仍有占用之權源，自得對上訴人主張有占有土地之法律上原因。從而，上訴人請求李富基遷讓房屋，並自106 年11月1 日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利2,067元，為無理由，不應准許。
㈡上訴人雖主張：郭陳桂美與建商之合建契約僅具債權性質，
其非該契約當事人，未繼受此契約義務，不受該債權契約效力之拘束云云。惟按以不動產為標的之債權行為，除法律另有規定外，固僅於特定人間發生法律上之效力（對人效力之債權相對性），惟特定當事人間倘以不動產為標的所訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用，其事實為第三人所明知者，縱未經以登記為公示方法，因已具備使第三人知悉該狀態之公示作用，自應與不動產以登記為公示方法之效果等量齊觀，並使該債權契約對於受讓之第三人繼續存在，此乃基於「債權物權化」法理所衍生之結果。查郭陳桂美與建商之合建契約係約定由其提供土地予建商興建10間房屋，其取得3 間，建商則以地主應給予之承攬報酬，充作分歸建商所取得7 間房屋得以使用坐落基地之代價，買受房屋之後手則因此繼受取得使用土地之權，且無庸再給付占有基地之對價，而上訴人早因系爭公告而知悉上情，業如前述。則郭陳桂美與建商之合建契約既隱含使建商得占有使用該土地作為建物基地之目的，並經交付建商占有，且該有權占用狀態已具備使為上訴人知悉之公示作用，依上開說明，原地主同意建商暨其後手繼續使用系爭土地之合建契約，對於受讓系爭土地之上訴人即繼續存在，上訴人應受此債權契約之拘束，上訴人上開主張，亦屬無據。
九、上訴人備位聲明請求李潘秀英等8 人拆除系爭建物，並自10
6 年11月1 日起至拆除系爭建物之日止，按月給付租金或相當於租金之不當得利234 元，有無理由？㈠李潘秀英等8 人依合建契約，於系爭房屋滅失或不堪使用前
，就系爭建物所在基地之使用權能即持續存在，其在地上之建物仍有占用之權源，自得對上訴人主張有占有土地之法律上原因，又占有基地之對價（租金），已對原先之地主為給付，業如前述。則上訴人請求拆除系爭建物，並請求李潘秀英等8 人給付租金或相當於土地租金之不當得利，自不應准許。
㈡上訴人另主張：其縱須受合建契約之拘束，惟依申請建照及
房屋稅籍資料所示之建物面積，此合建約定之效力應僅限於如附圖A 之建物主體部分，不及於B 之雨遮及C 之屋後磚造建物部分，B 、C 部分自應予拆除，並給付不當利得云云。
惟建商於申請建照興築完成，取得使用執照暨房屋稅籍之申設後，再循與買方之約定為增建，事所多有，無從以建築或稅籍等資料，即得逕認原合建契約約定之使用土地面積僅及於建物主體部分，此觀諸測量成果圖所示，系爭建物主體尚隔前部分雨遮始得到達大德路，否則如建物連結道路之土地部分非在地主允許建商使用之範圍，買受房屋之人將如何聯外通行，此將嚴重貶低房屋價值及通常效用。又依李昌銘與李芳牧所訂立之買賣合約書記載「土地範圍大約40坪，到鹿寮尾處為止」等語（見原審卷一第29頁），郭陳桂美與王連就4 之6 號建物所訂買賣合約書亦載明「房屋建坪1 、2 樓共40坪，基地40坪（從大水溝算起至後面築起地基尾端止）（見原審卷一第30頁）。以40坪換算為132.23平方公尺。惟
A 部分面積19.78 平方公尺、B 部分面積65.36 平方公尺、
C 部分面積土31.82 平方公尺，總面積116.96平方公尺，此有高雄市政府地政局旗山地政事務所108 年11月26日高市地旗測字第10870872600 號函在卷可佐（見本院卷二第69頁），則前開買賣合約所記載之買賣面積，尚較A 、B 、C 部分多出15.27 平方公尺，堪認原合建契約約定之可使用土地範圍，應及於B 、C 部分，被上訴人自屬有權占用。則上訴人次備位請求拆除B 、C 部分，並請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，並無理由。
㈢上訴人主張若被上訴人得占用系爭土地，其得依民法第425
條之1 第2 項規定請求本院核定租金云云。惟李潘秀英等8人係依郭陳桂美與建商所訂合建契約而得占用系爭土地，且系爭建物得使用該坐落基地之代價，已經建商以地主應給予之承攬報酬抵付完畢，業如前述。則李潘秀英等8 人既非類推適用民法第425 條之1 第1 項規定得占用系爭土地，上訴人再依同條第2 項請求核定租金，自屬無據。
十、綜上所述，上訴人依民法第184 條1 項前段、第179 條規定，先位請求李富基應將系爭建物騰空返還上訴人，並自106年11月1 日起至騰空返還系爭建物之日止，按月給付上訴人2,067 元。備位依民法第767 條第1 項、第179 條請求李潘秀英等8 人應將系爭建物拆除，將占用之土地返還上訴人，並自106 年11月1 日起至拆除系爭建物之日止，按月給付上訴人234 元，及李富基應自系建物遷出，均為無理由，應予駁回。原審就此為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人並追加依民法第425 條之1 第2 項規定請求李潘秀英等8 人給付租金部分，亦無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴及追加之訴，均無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 黃月瞳