臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第199號上 訴 人 陳文英訴訟代理人 謝勝合律師複代理人 岳忠樺律師被上訴人 李勝泰訴訟代理人 吳紹貴律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國108 年
4 月16日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第588 號第一審判決提起上訴，本院於108 年7 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地（重測前圓潭子段37-1地號土地）上門牌號碼高雄市○○區○○路○ ○○○號建物為未辦理第一次所有權登記建物，與上開土地原均為訴外人郭忠雄所有，前經臺灣橋頭地方法院以
105 年度司執字第102418號強制執行事件為拍賣（下稱系爭拍賣），由上訴人得標，於民國106 年11月1 日領得不動產權利移轉證書，成為系爭建物及系爭土地之所有權人。被上訴人無正當權源占用該房屋，並獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定，求為命被上訴人自建物遷出返還予上訴人，及自上訴人取得不動產權利移轉證書之日起至返還建物之日止，按月以新臺幣（下同）1,
900 元計算相當於租金之不當得利。若認被上訴人就建物有事實上處分權，仍屬無權占用系爭土地，上訴人亦得依民法第767 條第1 項、第179 條規定，備位請求被上訴人拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利。先位聲明：㈠被上訴人應將坐落系爭土地上之該建物騰空返還上訴人㈡被上訴人應自106 年11月1 日起至返還建物之日止，按月給付上訴人1,
900 元。備位聲明：㈠被上訴人應將系爭建物拆除，並將占用之土地返還上訴人㈡被上訴人應自106 年11月1 日起至拆除建物之日止，按月給付上訴人224 元。
二、被上訴人則以：㈠先位之訴部分：訟爭建物所坐落土地之地主郭陳桂美（郭忠雄之被繼承人）於72年間將土地與建商李昌銘合建分售，建商約定分得房屋7 間，訟爭建物即為7 間其中之1 間，而訴外人林憲男（建材供應商）與建商達成以建商所分得之高雄市○○區○○路○ ○○ 號及訟爭建物等2房屋抵償共識後，因該建商興建中途倒閉，林憲男即自行出資將未完全竟工部分予以完成，取得訟爭建物之所有權，後續出賣予被上訴人之父李吉正，李吉正於103 年7 月9 日死亡，繼承人於108 年2 月14日協議分割遺產，系爭建物分予被上訴人，被上訴人並非無權占有。上訴人雖經拍賣得該建物，惟該建物非屬執行債務人郭忠雄之財產，係屬於李吉正之繼承人所有，是而該拍賣自始、當然無效，上訴人並未取得系爭建物所有權。㈡備位之訴部分：土地之原地主與建商合建，同意建商使用系爭土地，系爭建物就土地自有利用之權，事後建物縱經法院拍賣，由上訴人拍定，致房地異主，依照民法第425 條之1 規範目的而論，依相類事實應為相同處理之法理而為類推適用，被上訴人自有合法占用土地之權源。又上訴人於拍定前明瞭土地上因原地主與建商合建分售有7 間未保存登記建物，且由占有人長期使用之事實，其顯非善意第三人，於拍定後反向被上訴人主張無權占有請求拆屋還地，於法未洽，更有違誠信原則與權利濫用。被上訴人係建物之所有權人或事實上處分權人，有權使用土地，上訴人主張拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，應無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行聲請。上訴人不服，提起上訴，求將原判決廢棄，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回對造之上訴。
四、不爭執事項：㈠訟爭建物迄未經為所有權登記。
㈡上訴人經強制執行事件於106 年10月17日標得系爭房地，於
106 年11月1 日取得不動產權利移轉證書。㈢坐落系爭土地上( 前圓潭子段37-1地號) 之建物為地上2 層
1 幢8 棟1 戶，門牌號碼為高雄市○○區○○路○ ○○ 號、
4 之7 號、4 之8 號、4 之9 號、4 之10號、4 之11號、4之12號、4 之13號，另坐落高雄市○○區○○○○段○○○號土地（建築用地）上之建物地址為高雄市○○區○○路○ ○○○號、4 之15號，依使用執照原始即為10棟，設10筆房屋稅籍，並自73年7 月設籍起課。
五、本院判斷：
壹、先位之訴
一、被上訴人是否為訟爭建物之事實上處分權人？㈠按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建
造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。是建造執照或使用執照，乃行政主管建築機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應屬二事，不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，可原始取得所有。上訴人主張系爭土地原為郭陳桂美所有，72年間郭陳桂美於其上興建八棟建物（包含訟爭建物），故訟爭建物由起造人郭陳桂美原始取得云云，無非以包含訟爭建物在內之八棟建物的建造執照等記載起造人為強制執行事件債務人郭忠雄之被繼承人郭陳桂美為據（原審審訴卷第56頁、訴字卷第43至62頁）；被上訴人則稱建商李昌銘與地主郭陳桂美合建，建商約定分得房屋7 間，訟爭建物為其中1 間，而林憲男與建商達成以訟爭建物抵償債務共識後，嗣因建商興建中途倒閉，林憲男即自行出資興建完成訟爭建物，原始取得建物之所有權，後續出賣予李吉正，李吉正死亡後，被上訴人因繼承取得此建物，被上訴人並非無權占有等語，並提出其所主張之林憲男於74年12月6 日出賣訟爭建物予李吉正之買賣合約書為憑（原審訴卷第137 至139 頁），是依上開說明，自不得僅憑建物之建造等執照記載之起造人名義為郭陳桂美，遽認郭陳桂美係建物之原始建築人，而原始取得所有權。至於上訴人雖否認上揭林憲男與李吉正間買賣合約書之真正（原審訴卷第129 頁），然上該合約書與上訴人於
107 年8 月9 日所提出記載74年12月6 日林憲男與李吉正訂立的買賣合約書（即原審訴卷第27頁）相同，上訴人提出該合約書之書狀內即已明白表示其係提出該合約書，係供作林憲男將該房屋售予李吉正之證明（同上卷第23頁），是而上訴人嗣又否認其真正，自非可取。
㈡郭陳桂美所有高雄市○○區○○路○○○○○地○00地號
土地，同時興建如不爭執事項㈢所示之10棟獨立建物，有高雄市稅捐稽徵處旗山分處108 年3 月12日高市稽旗房字第1088452318號函及使用執照為證（橋頭地院107 年度訴字第587 號卷二第5 至10頁）。上訴人就此主張：郭陳桂美與建商間未訂有合建契約，縱認有合建關係存在，該契約性質上應屬承攬與買賣之混合契約（本院卷第95頁）。
經查：據證人胡坤城證陳：系爭建物是「福安」蓋的，林憲男是賣材料的，福安向林憲男買建材，但沒錢給林憲男，所以把4 之9 號及系爭建物給林憲男抵債，福安蓋一半就走了，有屋頂跟水泥外牆，到2 樓灌水泥，林憲男整理好賣給我，我再賣給另案被告；林金昌有跟我說，他說他給福安一半錢，福安就跑掉，福安跑掉之後，他就自己請人來完成；我跟李芳牧是以前的鄰居，他也有在那裡跟福安買房屋，林金昌好像是4 之8 號，我是4 之9 號，跟我相隔兩間，李芳牧是與我同排第2 間，我是同排第4 間，他們都跟福安買房屋的；我聽別人說張榮盛也有買2 間；李吉正他向林憲男買房子，李吉正買的房屋是林金昌的隔壁；我認識蔡春福，他也有在那裡買房子，我們是鄰居，蔡春福的房屋是向張榮盛買的；陳乾記是被上訴人的父親，他也有在那裡買房子，因為他跟我說還沒有蓋好就跟建商買的，建商走了之後，他有跟我抱怨建商跑掉，錢也拿走，房屋沒有完成等語（橋頭地院107 年度訴字第585 號卷第165 至170 頁），參諸陳乾記與李昌銘於建物興建完成前，所訂之「買賣合約書」，該合約內容記載李昌銘將其所建坐落高雄市旗山鎮（改制為高雄市○○區○○○里○○路旁如合約書後附的附圖所示房屋之1 間出賣予陳乾記，而該附圖之房屋共10間，其中3 間載明地主所得，有上訴人所提出之買賣合約書可稽（本院卷第57至59頁），並據證人黃隆火證稱：我從民國50年居住○○○鎮○○里○○路迄今；與大德路相距三、四百公尺；我知道大德路上有興建10間相連的房屋；福安就是蓋房子的包商，住○○○鎮○○○○道本名，綽號叫福安；他以前去找地主，福安去找他們去談，農地旁邊有建地，建地上的房屋是地主的；要聯合蓋10間房屋，賣給別人，蓋到2 樓時，福安就跑路；蓋到一半的房屋，跟別人拿一些錢就跑路；包商蓋一半就跑掉，跟他訂購房屋的人自己拿錢請工人抹牆壁，住的人自己做；2 樓有牆壁，旁邊的磚頭堆好，屋頂蓋好，沒有門窗，也沒有抹水泥跟油漆，算是初胚；房屋不是郭陳桂美蓋的，郭陳桂美有用土地去借錢；包商跑掉，房屋就變成郭陳桂美的，每個訂購的人都不能過戶，自己的房屋自己出錢，自己興建等語（橋頭地院107 年度訴字第590 號卷第138 至142-1 頁）。綜合上情，可見上述所稱「福安」之人，即為建商李昌銘，在系爭地號土地及37地號土地上興建房屋。佐以郭陳桂美於73年3 月15日將高雄市○○區○○路○ ○○ 號房屋出售予訴外人王連乙情，有買賣合約書、公證書可考（橋頭地院107 年度旗簡字第49號卷一第104 至113 頁），其真正亦為上訴人所不爭執，堪認郭陳桂美確有於73年間將其所分之4 之6 號房屋出售予王連；而系爭土地上其餘7 間，即門牌號碼為高雄市○○區○○路○ ○○ 號、4 之8 號、4 之9 號、4 之10號、4 之11號、4 之12號、4 之13號房屋（下稱其餘7 間房屋），則均為訟爭拍賣之標的物，有上訴人所提不動產權利移轉證書足憑，訟爭建物之房屋稅籍雖登記為郭陳桂美，惟係由李吉正繳納房屋稅，亦有96年至102 年房屋稅繳納憑據影本足參（原審訴卷第187 至193 頁），綜上可認郭陳桂美與綽號「福安」之建商李昌銘在高雄市○○區○○路旁合建10間建物，約定建商分得其中7 間，而林憲男因建商以其約定分得其餘7 間房屋其中之2 間( 包括系爭建物）抵債，而取得系爭建物，林憲男嗣將此屋出賣予李吉正，被上訴人後因繼承而取得之事實為真實。此即郭陳桂美所以就其餘7 間房屋未出賣他人，而得由李吉正等人占用長達20多年，及郭陳桂美名義之訟爭建物房屋稅由李吉正繳納之緣故。被上訴人所述其取得訟爭建物之事實上處分權的過程，洵堪採信。郭陳桂美與李昌銘彼等之合建契約，係李昌銘在地主郭陳桂美提供之土地上建屋，分歸地主郭陳桂美取得之該三間房屋，係李昌銘使歸地主所有之意思為地主興建，另分歸營造業者李昌銘之7 間房屋，李昌明為原始取得人，而取得房屋之所有權。換言之該合建契約之法律性質，無礙郭陳桂美與李昌銘各自原始取得契約約定分配房屋之所有權，而被上訴人則輾轉自李昌銘取得訟爭房屋之事實上處分權。
㈢上訴人雖稱綽號福安之建商並非李昌銘云云。惟李昌銘即
於72年2 月8 日將其所○○○區○○路邊之房屋出賣予陳乾記，約定完工期限從動土起一年內完成，遇有天災地變順延，合約書所附附圖並載明地主分得3 戶房屋，有陳乾記與李昌銘之買賣合約書可考（本院卷第57至59頁），衡諸事理，李昌銘當係上該綽號福安之建商，才會知悉所建築之房屋總數量、座落位置等細節，且依證人胡坤城、黃隆火等人前述證詞相互勾稽，可認綽號福安者之建商即為李昌銘。
㈣按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分
，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。上訴人主張建商未完成房屋興建，應無法依合建契約取得系爭建物之所有權云云（本院卷95頁）。然依前述證人黃隆火、胡坤城所證，該建商停工不蓋之時，所分該其餘7 間房屋已完成2 樓結構體，為具有覆蓋牆垣、屋頂，足以避風雨，供出入而達經濟上使用目的之建築物，自足為物權之客體。是建商依其與地主合建契約之約定，就該其餘7 間房屋原始取得房屋所有權。該建商既已將訟爭建物抵償予林憲男，林憲男即取得建物之事實上處分權，林憲男於將未竟之部分予以完成後，嗣又將屋出賣予李吉正，李吉正於
103 年7 月9 日死亡，其繼承人於108 年2 月14日協議分割遺產，將訟爭建物分歸被上訴人取得，（遺產分割協議書見原審訴卷第201 頁），被上訴人即為訟爭建物之事實上處分權人。
二、建商與地主郭陳桂美訂立之合建契約，有無違反修正前土地法30條規定而無效？按修正前土地法第30條「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效。」，此舊規定係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，約定負擔移轉該農地所有權之債權行為，並不在限制之內，是關於農地之買賣，承買人雖無自耕能力，如約定由其指定登記與任何有自耕能之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第246 條第
1 項所稱以不能之給付為契約標的，難認其契約為無效。㈠上訴人主張地主郭陳桂美與建商間之合建契約，其等分配
土地及房屋之約定，違反修正前土地法第30條應以有自耕者為限，且不得移轉為共有，故該合建契約應屬無效云云。然依上開說明，郭陳桂美與建商間之合建契約（債權契約）並無違反強制規定而歸無效可言。上訴人上揭主張自屬誤解。
㈡上訴人再以：林憲男與李吉正間所訂買賣合約，就房地為
所有權移轉之行為，將致系爭房地成立共有，違反修正前土地法第30條及農地農舍應一併移轉之強制規定，依民法第71條規定應屬無效云云。按89年修正前土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」（上開條文業於89年1 月26日公布刪除），惟查，林憲男與李吉正間買賣合約書僅就訟爭房屋為買賣，無涉土地之買賣，此觀該合約內容即明（契約內容見原審訴卷第137 至139 頁），上訴人主張違反修正前土地法第30條規定，要非可取。另林憲男於74年12月6 日出賣訟爭建物予李吉正當時，固有違內政部71年4 月19日台71內地字第82346 號、77年1 月25日台77內地字第564583號函等行政函釋農舍應與農地併同移轉之要求，但不因嗣後89年1 月26日修正公布農業發展條例第18條第4 項農地農舍應一併移轉之規定，反謂林憲男讓與事實上處分權之行為，係違反強制規定而無效。訟爭建物乃未辦理保存登記之建物，建商或林憲男並非出售建物所有權，李正吉以次各人受讓或繼承，僅能取得事實上處分權，而農業發展條例第18條第4 項關於農舍應與農地一併移轉之規定，均係移轉農舍所有權之限制，該規定並不妨讓與事實上處分權之出售訟爭建物行為（最高法院93年度台上184 號判決參照），故上訴人主張林憲男與李吉正之買賣契約違反農地農舍應一併移轉之規定，依民法第71條應屬無效云云，亦非有據。
三、上訴人取得法院發給訟爭建物權利移轉證書之該拍賣，是否即取得建物所有權？強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣無效。訟爭未為所有權登記之建物，並非執行債務人郭忠雄所有，郭忠雄亦非有事實上處分權人，訟爭建物誤遭債權人聲請查封拍賣，該拍賣為無效，且係當然、自始無效，此拍賣之不動產之權利人既為被上訴人，而非郭忠雄，自不因經法院強制執行程序之拍賣而發生拍賣之效果，拍定人並不能取得被拍賣之不動產所有權。本件被上訴人係訟爭建物之事實上處分權人，已如前述，上該建物非橋頭地方法院105 年度執字第102418號執行事件債務人郭忠雄所有，揆諸上開說明，其拍賣自屬無效。上訴人主張其係經拍賣程序買受並領受權利移轉證書，當然取得建物所有權，並無足取。
四、上訴人得否向被上訴人請求遷讓房屋並給付不當得利？訟爭拍賣之未保存登記建物，並非該執行事件之債務人所有，被上訴人始為事實上處分權人，該拍賣當然無效，上訴人自不得行使所有權人之權利，從而其依民法第767 條規定及不當得利法律關係，請求該建物之事實上處分權人即被上訴人遷讓返還，並給付相當於租金之不當得利，自非有據。
貳、備位之訴訟爭土地乃農地，依當時之法令不能分割，該土地所有權人郭陳桂美於72年間與建商訂立合建契約，約定由郭陳桂美提供土地，由建商在土地上興建10間房屋，3 間歸地主取得，其餘7 間歸建商取得。從上揭情節過程及社會事實，足以認定本件係地主與建商約定，建商向地主承攬完成各該房屋工作，而以地主應給予之報酬，充作分歸建商所取得7 間房屋得以使用該所坐落基地之代價，核其性質屬承攬與基地租賃之混合契約，此與社會上較習見之買賣與承攬之混合契約不同，原因在於房屋所坐落之基地是農地，而農地在當時之現實上並無法分割得使房屋與基地之所有權人同屬一人故也，是而以此方式合作建築，地主本應給予建商之承攬報酬，即以使得該7 間房屋有權占用基地為對價。是而，依上該契約所建之訟爭房屋，雖未經移轉土地所有權，但房屋對基地依約有合法占有權源，後手亦得因占有連鎖之關係，取得直接占有之權。至於占有基地之對價（租金），依上該所述合建契約之性質，即已對原先之地主為給付，自無再對上訴人為不當得利之給付可言。至於上訴人辯陳：建商未繼續興建完工即離開，有違約之情云云乙節。查地主與建商之該合建契約，迄未經該契約當事人解除，而訟爭房屋確已完成二樓結構體，為有覆蓋牆垣、屋頂，足以避風雨，供出入而達經濟上使用目的之建築物，已如前述，該契約不致當然失效，是而於訟爭房屋滅失或不堪使用前，被上訴人就基地之使用權能即持續存在，其在地上之建物仍有占用之權源，自得對上訴人主張有占有土地之法律上原因，從而上訴人請求拆除，並依不當得利規定，請求被上訴人返還相當於土地租金之不當得利，即不應准許。
六、綜上，上訴人先位依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求：被上訴人應將坐落土地上訟爭建物返還上訴人，及應自106 年11月1 日起至返還之日止，按月給付上訴人1,900元；備位依民法第767 條第1 項、第179 條規定，請求被上訴人應拆除建物，並將占用之土地返還，及應自106 年11月
1 日起至拆除之日止，按月給付上訴人224 元，核屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，結論，並無不合。雖原判決就駁回其備位之訴部分，持理由類推適用民法第425 條之1 第1 項規定，容有未洽，惟結論則無二致，判決仍應予維持。上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻擊防禦方法暨所提資料，核與判決結果不生影響，本院不再一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 黃宏欽法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 8 月 28 日
書 記 官 林昭吟