臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第130號上 訴 人 陳金花訴訟代理人 蔡將葳律師被上訴人 林朝政訴訟代理人 林武治上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
8 年2 月12日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第556 號第一審判決提起上訴，本院於108 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決除確定部分外，關於：㈠確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○ ○號土地上，超過如附圖二所示暫編號842-2 ⑴（面積151.32平方公尺）以外區域有通行權存在部分；㈡命上訴人於超過如附圖二所示暫編號842-
2 ⑴以外區域之土地上之鐵絲網除去，並不得有阻礙通行之行為部分，及該部分假執行宣告，暨其訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人所有坐落屏東縣○○市○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭844-6 地號土地）與上訴人所有坐落同段842-2 地號土地（下稱系爭842-2 地號土地）相鄰，系爭844-6 地號土地為袋地。被上訴人之父林武治前自民國99年起，承租系爭842-2 地號土地，藉以對外通行至屏東市○○街。上訴人於租期屆滿後，無意續出租，於系爭842-2 地號土地架設鐵絲網圍籬，致系爭844-6 地號土地無法對外通行，而通行系爭842-2 地號土地，係屬對周圍地損害最少之處所及方法。爰依據民法第787 條第1 項之規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠確認被上訴人對於系爭842-
2 地號土地如附圖一所示暫編號842-2 ⑴面積177.21平方公尺，有通行權存在。㈡上訴人應除去第㈠項土地上之鐵絲網，並不得為妨礙被上訴人通行之行為。㈢就第㈡項請求，願供擔保，請准宣告假執行。（被上訴人逾此請求確認通行權範圍部分，經原審為其敗訴，被上訴人未聲明不服，本院不予贅述）。
二、上訴人則以：系爭844-6 地號土地與同段844-4 、844-5 地號土地皆由原金城段844 地號土地分割而來，依民法第789條第1 項前段規定，僅得通行他分割人之所有地，亦即被上訴人應依序通行金城段844-5 、844 、843 、842-1 等地號土地至位於金城段849 、850 、851 地號土地之金城街或依序通行金城段844-5 、842-2 、843-2 等地號土地至金城街，不能僅通行系爭842-2 地號土地等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭844-6 地號土地為被上訴人所有，系爭842-2 地號土地則為上訴人所有。
㈡系爭842-2 、844-6 地號土地之使用分區均為「一般農業區」，使用地類別均為「農牧用地」。
㈢原金城段844 地號土地係於103 年7 月3 日與金城段845 地
號土地合併以後，分割出金城段844-4 、844-5 及系爭844-
6 地號土地，系爭844-6 地號土地再分割出金城段844-7 地號。
㈣原金城段844 地號及845 地號土地在合併分割前，係屬於袋地。
㈤系爭842-2 地號土地前自99年6 月1 日起至105 年5 月31日
止，由訴外人洪美惠出租於被上訴人之父林武治，租金為每年新臺幣1 萬5,000 元。
㈥原審卷一第81頁照片所顯示之柏油路面即為金城街81巷，照
片中之鐵門及鐵絲網內所坐落之土地即系爭842-2 地號土地，鐵絲網迄今仍存在。
㈦金城街係位於金城段849 、850 、851 地號土地上，屬市區道路，為雙線道、6 至8 米寬之道路。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人提起本件訴訟，有無法律上確認利益？㈡被上訴人主張系爭844-6 地號土地為袋地，請求確認通行系
爭842-2 地號土地，有無理由？有無民法第789 條第1 項前段之適用？㈢系爭土地通行之必要範圍及方法為何？
六、被上訴人提起本件訴訟，有無法律上確認利益？㈠按袋地所有人對於鄰地有通行權，應於通行必要之範圍內，
擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；於鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，分別為民法第787 條第2 項及準用第779 條第4 項所明定。參之第779 條第4 項規定於98年1 月23日增訂時之立法理由揭櫫：「第4 項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之損害最少之處所及方法，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若主張有通過權之人或異議之人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束。」等語。被上訴人於原審訴請確認其對系爭842-2 地號土地，如附圖一所示暫編號842-1 ⑴面積177.21平方公尺之土地，有通行權存在，依其聲明係就某特定位置、範圍之土地通行權，請求法院予以具體確認，是認本件訴訟性質核屬確認之訴。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。上訴人既抗辯被上訴人所有系爭844-6 地號土地，尚可以其他通行方案可對外通行，無須通行系爭842-2 地號土地等語。足認被上訴人主張就系爭842-2 地號土地有通行權存在，在未經法院判決確定前，其法律關係即屬不明，且此種不安之狀態，得經被上訴人以對上訴人之確認判決將之除去，依上開說明，被上訴人提起本件訴訟即有確認利益。
七、被上訴人主張系爭844-6 地號土地為袋地，請求確認通行系爭842-2 地號土地，有無理由？有無民法第789 條第1 項前段規定之適用？㈠按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第789 條第1 項前段定有明文。上開規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅。準此，上揭規定係就土地為一部讓與或分割前，該土地與公路間原有適宜之聯絡，並得為通常使用，嗣因該土地所有人任意將土地為一部讓與或分割之行為，致該土地因而與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用之情形，倘該土地在一部讓與或分割前，早與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，即與該規定之情形有間。
㈡系爭844-6 地號土地確實並無適宜之對外聯絡道路存在，而
有通行周圍地以至公路之必要，自屬袋地無誤，已為兩造所不爭執，並有卷附地籍圖謄本可稽（見原審卷一第14頁）。
又系爭844-6 地號土地係源自地籍圖重測前之原金城段844地號土地及金城段845 地號土地而來，前揭土地於103 年7月3 日合併分割系爭844-6 地號土地外，另分割有金城段844-4 、844-5 等地號土地，系爭844-6 地號土地再分割出金城段844-7 地號等情，有異動索引、土地登記簿、土地登記謄本在卷可參（見原審卷一第91至123 頁、第214 至219 頁）。又原金城段844 、845 等地號土地在合併分割前，均屬袋地一節，復為兩造所不爭，有地籍圖謄本在卷可佐（見原審卷一第14頁）。足見系爭844-6 地號土地，並無發生因一部分讓與或分割始成袋地，自無民法第789 條第1 項前段規定之適用，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第40頁）。故上訴人抗辯依民法第789 條第1 項前段規定，被上訴人僅得通行他分割人之所有地，即通行金城段844-5 、844 、843、842-1 等地號土地云云，即非可取。
八、系爭土地通行之必要範圍及方法為何？㈠次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡而言；所謂「通常使用」，應係指一般人車得以進出而聯絡通路至公路之情形；再所謂「公路」，係指公眾通行之道路。又民法第787 條第1 項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。
㈡承上所論，系爭844-6 地號土地確實並無適宜之對外聯絡道
路存在，而有通行周圍地以至公路之必要，而系爭844-6 地號土地唯一對外通行道路為金城街，而金城街係位於金城段
849 、850 、851 地號土地上一節，有屏東縣屏東市地政事務所複丈成果圖可憑（見原審卷一第67頁），並依據原審履勘現場結果，系爭842-2 地號土地東側即緊鄰金城街81巷，其後方（即西側）即為系爭844-6 地號土地，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷二第31至34頁），上訴人既不爭執系爭844-6 地號土地為袋地，其周圍地中，應以通行系爭842-
2 地號土地至金城街82巷為損害最小之方式。是此，被上訴人主張以系爭844-6 地號土地通行系爭842-2 地號土地再連接至金城街81巷，該通行方式，確屬適當。
㈢至於上訴人所主張通行方案其中Ａ方案依序通行金城段844-
5 、844 、843 、842-1 等地號土地；另Ｂ方案則依序通行金城段844-5 、842-2 、843-2 等地號土地，惟參酌上訴人所主張上開通行方案，其間通行距離較長，影響周圍地較多，顯然增加通行複雜度，顯認上訴人所主張之通行方案，非屬適當。反觀若以被上訴人所主張上開通行方案即通行系爭842-2 地號土地，其間距離相對較短，且係先北沿系爭842-
2 地號土地與鄰近金城段842-1 地號土地間界址通行，後右轉沿系爭842-2 地號土地與金城段842-3 地號土地間之界址通行，所通行範圍均為系爭842-2 地號土地之邊界地，並無造成系爭842-2 地號土地因該通行方案而有難以利用之情形，是認被上訴人主張之通行方案，較為可行。
㈣再依系爭844-6 地號土地之土地登記謄本所載之使用分區為
「一般農業區」，使用地類別為「農牧用地」，面積為3,43
0.24平方公尺，原供種植農作物使用，系爭844-6 地號土地面積非小，其為農業耕作時，自有使用農業機械之情形，是通行系爭842-2 地號土地通常使用所必要通行之範圍，應以可供農耕車輛通行為必要。又被上訴人於本院審理時復自承通行系爭844-2 地號土地之目的，僅係供利於農耕使用，所通行路寬僅需3 公尺即可等語（見本院卷一第40頁反面），而審酌以3 公尺寬之道路為通路，可供一般自用小客車、小貨車或農耕車輛通行，乃為眾所週知之事實，惟依據附圖一所示暫編號842-2 ⑴地號土地，就其中「南北」向之路寬高達5.77公尺，顯屬過寬而非必要，爰將附圖一所示暫編號842-2 ⑴「南北」向之通行路寬減縮至3 公尺，修正後如附圖二所示暫編號842-2 ⑴面積151.32平方公尺，即「南北」向、「東西」向路寬均為3 公尺，當已滿足被上訴人通常通行之需求。
㈤從而，本院認被上訴人主張系爭844-6 地號土地通行系爭84
2-2 地號土地之通行方案，較上訴人所提出之通行方案為優，且認應將附圖一所示暫編號842-2 ⑴「南北」向路寬減縮至3 公尺即可，即被上訴人對系爭842-2 地號土地如附圖二所示暫編號842-1 ⑴部分面積151.32平方公尺有通行權存在，當屬對周圍地損害最小之處所及方法。又上訴人現於系爭842-2 地號土地其上架設鐵門及鐵絲網，影響被上訴人出入利用842-2 地號土地通行一節，亦為兩造所不爭。既認被上訴人於附圖二所示暫編號842-2 ⑴面積151.32平方公尺土地範圍，有通行權存在，上訴人即應容忍被上訴人通行該部分土地，並將架設於該部分土地之鐵絲網除去，並不得有阻礙被上訴人通行之行為。
九、綜上所述，被上訴人依民法第787 條第1 項規定，主張系爭844-6 地號土地無法通行至公路之袋地，通行系爭842-2 地號土地如附圖二所示暫編號842-2 ⑴所示面積151.32平方公尺之範圍，屬對周圍地損害最少處所及方法，請求確認其對系爭842-2 地號土地在上開範圍有通行權存在，上訴人並應將架設於該部分土地之鐵絲網除去，並不得有阻礙被上訴人通行之行為部分，為有理由。被上訴人逾此上開准許通行範圍，及請求上訴人於逾上開准許範圍，應將鐵絲網除去，並不得有阻礙通行之行為部分，為無理由，不應准許。本件原審判決確認被上訴人於系爭842-2 地號土地如附圖一所示暫編號842-2 ⑴部分面積177.21平方公尺有通行權存在，上訴人應將該部分土地之鐵絲網除去，並不得有阻礙被上訴人通行之行為。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
民事第三庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 邱泰祿法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 10 日
書記官 梁雅華