臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第246號上 訴 人 郭志緯訴訟代理人 陳慶合律師被 上訴 人 來來大樓管理委員會兼法定代理 石有祥共 同訴訟代理人 鄭智元律師
顏福松律師上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國108 年5月8 日臺灣高雄地方法院106 年度訴字第937 號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人來來大樓管理委員會（下稱被上訴人管委會）為坐落高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號來來大樓（下稱系爭大樓）住戶管理委員會，就系爭大樓共用部分有管理權；被上訴人石有祥為系爭大樓門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號5 樓之1 房地（即坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地及其上同段18926 建號建物）之區分所有權人。而上訴人於民國105 年7 月27日以買賣為原因，登記為系爭大樓門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號6 樓之
1 房地（即坐落上開地號土地及其上同段18927 建號建物，主建物面積60.68 ㎡、陽台面積18.89 ㎡，下稱系爭房屋）之所有權人。系爭大樓5 樓建物屋頂平台（即6 樓露台，下稱系爭露台）係大樓全體區分所有權人所共有，屬公寓大廈管理條例規定之共用部分，詎上訴人於未經全體區分所有權人同意，且無任何分管協議之情形下，竟將系爭露台地板結構深挖，埋入諸多塑膠管路於樓板中，造成5 樓屋頂永久性破壞，另擅自搭建4 間大套房，以所有如原判決附件複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A 區（面積31.65 ㎡）、B 區（面積31.34 ㎡）、C 區（面積11.76 ㎡）、D 區（面積34.4
1 ㎡）及E 區（面積20.19 ㎡）之增建物（下稱系爭增建物）無權占用系爭露台迄今，實已損害系爭大樓之建物結構安全。又上訴人所為已違反公寓大廈管理條例第9 條第2 項規定，經系爭大樓住戶舉報後，除遭高雄市政府工務局（下稱工務局）違章建築處理大隊開立勒令停工單外，並遭工務局裁罰新臺幣（下同）60,000元，惟上訴人仍不予理會繼續施工完成，且上訴人在系爭露台大興土木，並未依共用部分之設置目的與通常使用方法而為使用。嗣經被上訴人管委會於
106 年1 月18日決議訴請上訴人拆除系爭增建物，並回復原狀後返還予系爭大樓全體區分所有權人。為此，依公寓大廈管理條例第9 條第4 項、民法第184 條第1 項、第767 條及第821 條等規定，提起本件訴訟等語。爰聲明求為判決：㈠上訴人應將門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號5 樓建物屋頂上平台如原判決附圖所示系爭增建物拆除，並將該屋頂平台騰空、樓板修繕回復原狀後，返還予被上訴人及其他區分所有權之共有人；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊係於105 年7 月27日以買賣為原因，登記為系爭房屋之所有權人。伊固遭工務局裁罰新臺幣（下同）60,000元，惟該裁罰實係針對系爭房屋室內裝修工程，與系爭露台無涉，況事後伊已依法補行申請，並經工務局於106 年
4 月19日核發建築物室內裝修合格證明，則被上訴人主張伊所為裝修工程損及系爭大樓之結構安全，應舉證以實其說；又訴外人郭松、郭文雄於74年間原始興建系爭大樓，取得系爭大樓39戶所有權，後於76年間將系爭房屋出售予訴外人曾人口，雙方於不動產買賣契約書（下稱系爭契約）中約定5樓屋頂（即系爭露台）由曾人口專用，堪認系爭大樓起造人在竣工完成前，已約定系爭露台屬「約定專用部分」，而由系爭房屋所有人取得約定專用權；其後，系爭房屋經曾人口轉售予訴外人楊漢順，再於105 年7 月間經楊漢順轉售予伊，伊於取得系爭房屋所有權時，自亦同時繼受系爭露台之約定專用權。另兩造前於105 年10月27日就系爭露台所生爭議，在高雄市三民區公所成立之調解，依調解內容「…露台部分應作防水處理。施工時應保持乾淨，否則應負責恢復原狀」，益徵伊就系爭露台有約定專用權，故本件被上訴人請求為無理由等語置辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審審理後，判決上訴人應將門牌號碼高雄市○○區○○街○○○ 巷○ 號5 樓建物屋頂平台如原判決附圖所示編號A 區（面積31.65 平方公尺）、B 區（面積31.34 平方公尺）、C區（面積11.76 平方公尺）、D 區（面積34.41 平方公尺）及E 區（面積20.19 平方公尺）之增建物拆除，並將該屋頂平台騰空、樓板修繕回復原狀後，返還予被上訴人石有祥及其他區分所有權人，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人聲明：上訴駁回（有關駁回被上訴人管委會請求返還予被上訴人管委會之部分，未據提起上訴而告確定）。
四、兩造不爭執事項㈠被上訴人石有祥為系爭大樓5 樓之1 房屋之所有權人，為該房屋所坐落土地之區分所有權人，應有部分為247/10000 。
㈡上訴人於105 年7 月27日以買賣為原因，登記為系爭房屋所
有權人，為該房屋所坐落土地之區分所有權人，應有部分為
19 7/10000。㈢系爭露台目前隔間數量、面積如原判決附圖所示A 至E 區，
A 區房間面積31.65 ㎡、B 區儲物間面積31.34 ㎡、C 區陽台增鋪地板面積11.76 ㎡、D 區空間面積34.41 ㎡及E 區房間面積20.19 ㎡。
㈣系爭露台為系爭大樓之共有部分，且僅能由上訴人所有之系
爭房屋出入，別無其他出入口（本院卷第78頁、第100 頁）。
五、本件之爭點：㈠上訴人就系爭露台是否具有約定專用權？㈡上訴人將系爭露台改建成套房，是否違反公寓大廈管理條例
第9 條第2 項規定？㈢被上訴人請求上訴人應將系爭大樓5 樓建物屋頂上平台如原
判決附圖所示之系爭增建物拆除，並將該屋頂平台騰空、樓板修繕回復原狀後，返還予被上訴人及其他區分所有權人，是否有據？
六、本院之判斷：㈠上訴人就系爭露台是否具有約定專用權？
1.按公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及不屬專有部分之防空避難設備，其變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似之行為，除應依法令規定辦理外，該公寓大廈規約另有規定或區分所有權人會議已有決議，經向直轄市、縣（市）主管機關完成報備有案者，應受該規約或區分所有權人會議決議之限制。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償，公寓大廈管理條例第8 條第1 項、第9 條第
2 項、第4 項規定甚明。又共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。再依公寓大廈管理條例第55條第1 項規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共有部分約定專用，固不受該條例第7 條各款之拘束，然仍須區分所有權人間已有分管約定始有適用。而占有共有物特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，倘原告以無權占有為原因請求返還共有物，被告如係以「非無權占有」資為抗辯者，原告就被告無權占有之事實，並不負舉證責任。申言之，依民事訴訟法第277 條前段規定，被告自應就系爭大樓有分管協議、其取得占有係有法律上權源之事實負舉證責任。
2.經查，系爭露台為系爭大樓之共有部分，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈣），即系爭露台為系爭大樓各區分所有權人所共有，如無特約或分管契約存在，每一區分所有權人對系爭露台之任一點，皆得依其應有部分比例享有使用占有之權利。上訴人雖稱：原始建商郭松、郭文雄於74年原始興建系爭大樓，並原始取得該大樓之39戶所有權，2 人於76年與曾人口訂立買賣契約出售系爭房屋，並於系爭契約第2 條約定陽台、5 樓屋頂（即系爭露台）由曾人口專用，堪認系爭大樓起造人間就系爭露臺於系爭大樓竣工前，即已約定為系爭房屋住戶之專用部分；建商既與個別住戶所定之買賣契約，就為共有部分之系爭露臺亦約定為專用，是區分所有權人間，就系爭露臺應已成立分管契約；嗣曾人口將系爭房屋轉售予楊漢順，楊漢順於105 年7 月間再將系爭房屋轉讓予上訴人，是上訴人於取得系爭房地之所有權時，即同時繼受系爭露臺之約定專用權云云。並提出系爭契約為憑（見原審卷一第64至65頁）。然此為被上訴人所否認。經查：
⑴證人即上訴人所稱原始建商郭松到院證稱：並沒有蓋過來來
大樓，契約並不是我簽的，系爭契約上郭松的字跡也不是我的，已經不清楚有無借名予他人蓋房屋，郭文雄是我太太舅舅的兒子，並不知他從事何業及有無蓋房子，也不知我太太那邊的親戚有無跟他人合股蓋房子等語（見本院卷第100 、
101 頁）。另證人即上訴人所主張為另一起造人郭文雄則來院證述：系爭契約上第1 行之印章是我的，第11行的印章沒有印象，但字不是我簽的，對契約沒有什麼印象，雖然契約上的章是我的，但我沒有買房子，也沒有跟人家合資蓋房子，沒有印象有買過來來大樓的房子，或賣過來來大樓的房子等語（本院卷第120 、121 頁）。則上訴人所提出系爭契約是否為真正，即非無疑。
⑵又由系爭契約之形式記載，係由名為郭松、郭文雄與曾人口
於76年10月28日共同簽訂，經原審當庭勘驗結果，契約書第
1 頁第9 至11行之手寫文字為藍色原子筆所載，其上蓋印之「郭文雄」印章，與第2 行及契約書其他部位所蓋之「郭文雄」印章樣式不一；第8 行手寫文字關於餘款之部分及其他契約文字手寫部分均為黑色原子筆所載，第8 行將「參」更改為「陸」，其中「參」的部分為黑色原子筆，「陸」的部分為藍色原子筆；第11行最末段文字為「陽台同意使用（屋頂）」屋頂2 字旁並註記5 樓。契約書第2 頁其上所載手寫部分均為黑色原子筆記載等情（見原審卷一第85頁）。是系爭契約確實同時出現2 種「郭文雄」之印章，且第11行最末段文字為「陽台同意使用（屋頂）」屋頂2 字旁並註記5 樓部分，僅有郭文雄之用印，並無郭松之印文，且此處郭文雄之用印，亦與第2 行之印章樣式相異，參照證人郭文雄之前揭證詞，系爭契約第11行最末段文字之部分，尚難認確實曾經名為「郭文雄」、「郭松」之人同意，而可作為上訴人有權使用系爭露台之證明。
⑶參以上訴人前於105 年6 月間向楊漢順購買系爭房屋時，楊
漢順於「標的物現況說明書」內容「本標的物及社區是否有約定專用、約定共用或使用手冊（例：露台或頂樓經約定為本戶專用）（若是，須檢附資料）」乙欄，勾選「否」（見原審卷二第101 頁背面、第123 頁）；並經證人即仲介上訴人購買系爭房屋之王俊英到院證述：永慶不動產現況說明書當時是由上訴人與前屋主買賣時所簽的，當時還有代書在場，而說明書上第三項有要勾選是否有約定專用共用或使用手冊，這部分說明書上是勾選否，當時上訴人跟前屋主都清楚理解這狀況才勾選，而且勾選這題我們有問前屋主，前屋主說沒有錯是這樣子，所以才勾否。另外就有無其他分管協議或使用管理或分割等約定，也勾否，也是經前屋主確認才勾否，並且都由上訴人親自簽名等語（見本院卷第148 頁）。
益徵系爭露台並未經系爭大樓全體區分所有權人約定為系爭房屋住戶專用甚明。
⑷況依工務局提供之原始起造人資料，系爭大樓之原始起造人
除郭松、郭文雄外，尚有訴外人盧郭柳、盧進泰及盧張混珠等人，嗣於74年3 月間申請變更起造人為郭松、郭文雄、盧郭柳、盧進泰、盧張混珠、邱顯欽、張國鈞、傅昌盛、林美玲、涂劉貞金、張余根耳及鄭金環等人（見原審卷二第129至137 頁），則縱確為起造人、而名為「郭松」及證人郭文雄於76年10月間簽訂系爭契約時，確實同意由曾人口使用系爭露台，亦不足以由此推認其餘原始起造人均同意由曾人口使用系爭露台。基此，系爭契約第11行最末段文字「陽台同意使用（屋頂）」等語之記載，顯係名為「郭松」之人及證人、郭文雄為順利出售系爭房屋而自行書立，並未經其他共有人即原始起造人同意。共有物分管契約既係共有人就共有物管理方法所成立之協議，本應由共有人全體共同協議訂定之，在無證據可認其他共有之起造人於建造或購買初始即有同意系爭露台由系爭房屋所有權人使用，而認系爭大樓共有人間已同意成立分管契約之情形下，「郭松」、郭文雄與曾人口間就該露台所成立之協議，難認係屬分管契約而使上訴人取得約定分管之權利。
⒊上訴人復稱：本件縱無分管契約存在，因系爭露台僅有系爭
房屋可以進出，且多年來未曾有住戶使用過系爭露台，應可證系爭大樓各住戶間確實有默示分管契約約定系爭露台應由系爭房屋住戶專用，且系爭大樓除系爭露台外，猶有其他違章增建，均係建商起造時一併興建再交由各住戶各自占有管領，各共有人間多年來相互容忍、未予干涉，自應認其間已有默示分管契約存在云云。然查：
⑴系爭大樓建造執照原核准圖說，並未標示專有部分、共用部
分、約定專用部分及約定共用部分，建築物用途規劃為1 樓店舖、2 樓住宅、3 至7 樓集合住宅，總計7 層1 棟39戶，
1 層面積為538.35㎡、2 層面積為589.04㎡、3 層至5 層面積均為582.50㎡、6 層至7 層面積均為453.19㎡為等節，有工務局106 年9 月19日高市工務建字第10636988400 號函及所附（74）高市工建築使字第03834 號使用執照相關資料影本、107 年8 月3 日高市工務建字第10736497300 號函及所附建造執照申請書、變更起造人紀錄、土地及建物登記謄本各1 份可考（見原審卷一第32至35頁、第51至54頁、第105至115 頁、原審卷二第129 至137 頁）。是系爭露台係因系爭建物5 樓以上之建物退縮所形成，其中一部分屬於系爭大樓5 樓之1 屋頂平台，另一部分屬於系爭大樓5 樓之3 屋頂平台，僅得經由系爭房屋大門進入並通過1 道拉門後始得到達該露台等情，業經原審於106 年12月8 日現場履勘確認無誤，有勘驗筆錄及現場照片可稽（見原審卷一第126 至150頁），並有工務局提供之系爭大樓6 、7 樓平面圖可參（見原審卷一第107 至110 頁）。觀諸現場照片及原始平面圖所示，系爭露台原先設計即為平台，在未以鐵皮、鐵窗加以搭建之前，並無遮蔽，兼具整體建物之採光、通透與美觀之功能，上訴人亦不爭執系爭露台為共有，縱系爭露台雖必須通過系爭房屋始能到達，然此為系爭大樓建物設計使然，並非當然即可認定全體區分所有權人就該露台為系爭房屋住戶約定專用部分有何默示同意，亦無任何具體舉措或其他情事，足以間接推知其他共有人有默示分管契約存在或默示同意系爭房屋之住戶或承租人可以占用系爭露台特定部分。況證人即曾於系爭大樓居住之曾文佑於原審已證述：系爭房屋之前手並未將系爭露台上之鐵皮遮蔽物當做房屋使用，本來是有通風口與管道暢通，廢氣廢物排除的功能，通常我們樓下有問題時，都可以上去維修，上面也有公共管線要維修，如果要進去檢修，前屋主也不會限制等語（見原審卷二第28-30頁），足證系爭露台仍為系爭大樓區分所有權人所共有，上訴人僅以該露台僅有系爭房屋住戶可以出入乙情，即謂其他共有人應承受容許其繼續使用系爭露台，難以憑採。在上訴人未舉證證明原始共有人間就系爭露台有默示分管契約存在，或其他共有人已默示同意系爭房屋住戶或承租人可使用系爭露台增建建物，則其後向原始共有人買受系爭大樓應有部分之各區分所有權人，自無從繼受所謂之默示分管契約或默示同意使用關係。
⑵再參上訴人於105 年7 月27日以買賣為原因，登記為系爭房
屋所有權人後，即大興土木，於系爭露台增加隔間及套房（詳下述），因而導致系爭大樓5 樓之3 住戶即訴外人蘇子源所有房屋漏水，蘇子源認上訴人無權使用系爭露台，卻在鐵皮屋內施作隔間工程，涉嫌竊佔，而於105 年10月12日前往臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢）對上訴人提出刑事告訴；復經系爭大樓其他住戶一再抗議，被上訴人管委會乃於
106 年1 月18日決議向法院訴請被告拆除系爭增建物乙情，有被上訴人告提出之會議記錄、上訴人提出之高雄地檢106年度偵字第12332 、12333 號不起訴處分書、臺灣高等檢察署高雄檢察分署106 年度上聲議字第1632號處分書附卷可考（見原審卷一第9 頁、第91至99頁），並經原審調取前揭偵查卷宗核閱無訛，顯見各區分所有權人就上訴人占用系爭露台並增建系爭增建物乙事並非無異議，當不致使上訴人形成合法占有系爭露台之信賴。上訴人所辯上情，洵非可採。
⒋上訴人復再稱：兩造間於105 年間即已在高雄市三民區公所
（下稱三民區公所）調解成立，依調解成立內容，可證上訴人就系爭露台確有約定專用權云云，並提出調解結果為據（見原審卷一第66頁）。然此為被上訴人所否認，並稱：上開調解結果內容乃係因上訴人先前施工已造成重大損害，乃要求上訴人應就系爭露台作防水處理，自與上訴人是否就該露台有約定專用權無關等語。而查：
⑴上訴人與被上訴人石有祥及訴外人蘇子源於105 年10月27日
在三民區公所進行調解，其曾約定內容為：⑴上訴人系爭房屋應於45天內恢復原狀；⑵露台部分應作防水處理；⑶施工時應保持乾淨，否則應負責恢復原狀等語，然雙方雖有上開共識，惟未當場製作調解書等情，有三民區公所107 年6 月19日105 高市三區民調1971字第139 號函及所附調解事件卷宗可證（見原審卷二第10至16頁）。而證人即當時協助兩造進行調解之調解委員林源和來院證述：本件調解過程中詳細的過程已不記得，但是調解內容是我的筆跡，結論應該就是如同原審卷二第12頁之調解結果，本來兩造協議要照調解結果下去做，但後來沒有履行，他們也沒有回來做正式筆錄，所有並沒有完成調解程序，也沒有報請法院准予備查，當時沒有談到只要上訴人做防水處理，保持乾淨，大樓就同意不用拆，好像有提到回復原狀，因為調解結果有註記105 年7月27日，所以應該是回復到買個那個時候的原狀，但不知道那個日期的原狀具體是怎樣等語（見本院第122-124 頁）。
由證人林源和之上開證詞，在調解結果文書上之文義未予載明之情形下，堪認被上訴人等於先前調解時，應未同意上訴人僅需施作防水處理，即無庸拆除系爭增建物。
⑵查系爭大樓固係於公寓大廈管理條例施行前即取得建照執照
，此為兩造所不爭（見本院卷第242 頁），依同條例第55條第1 項、第2 項規定，而無該條例第7 條之適用；又上訴人既主張嗣後已與被上訴人管委會成立上揭調解云云。惟按規約除應載明專有部分及共用部分範圍外，下列各款事項，非經載明於規約者，不生效力：一、約定專用部分、約定共用部分之範圍及使用主體；二、各區分所有權人對建築物共用部分及其基地之使用收益權及住戶對共用部分使用之特別約定。公寓大廈管理條例第23條第2 項第1 、2 款定有明文。
又依公寓大廈管理條例第36條所定管理委員會之各項職權，固得進行共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管，惟並未賦與公寓大廈管理委員會得對共有部分為約定專用之權限。是被上訴人石有祥於107 年6 月19日縱為被上訴人管委會之主委，且與上訴人為如上之調解，亦因石有祥上開調解內容，未經區分所有權人決議，且反於前述被上訴人管委會106 年1 月18日就上訴人前開任意增建行為應訴請法院為拆除建物返還公設之決議，上訴人復未舉證證明系爭大樓區分所有權人會議曾追認石有祥與上訴人之調解結果，並載明於規約，對系爭大樓區分所有權人不生效力。是上開調解結果，亦難作為上訴人系爭露台有約定專用權之依據。上訴人此部分之主張，即屬無據。
㈡上訴人將系爭露台改建成套房，是否違反公寓大廈管理條例
第9 條第2 項規定？
1.按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。公寓大廈管理條例第9 條第2項著有明文。而公寓大廈管理條例第9 條之立法目的，在規定各區分所有權人對建築物共用部分之使用收益權及住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。對於共用部分之使用得另定規約，但規約之內容，不得違反該條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之有關規定。故頂樓平台於管理及使用時，仍應注意其構造設計及原有功能，不容任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全。再依建築技術規則建築設計施工編第1 條第20項規定：「直上方無任何頂遮蓋物之平臺稱為露臺。」故一般而言，露台上方應無任何頂遮蓋物，始符合其通常使用方法及設置目的。
2.上訴人雖稱：系爭露台之隔間早已存在30餘年，並非上訴人所增建，並請求傳喚證人即系爭大樓7 樓住戶曾文佑作證等語。而證人王俊英亦證述：原審卷第124 頁之照片即為上訴人購買前原始之狀態，先前隔間內有一、二間有衛浴設備，但沒有床，前屋主說他偶而有朋友會去住一下，但沒有固定有人住在那邊等語（見本院卷第146 、147 頁）。然查，證人曾文佑於原審證稱：伊認識系爭房屋前屋主，有進去過，系爭房屋外面本來沒有鐵皮屋，上訴人的前手屋主有做鐵皮遮蔽物，主要是要遮雨，當時只有鋁的隔間，是全開放的，一眼就可以看到鐵皮外的景，完全沒有任何遮蔽的牆面和房間；出入口是1 個玻璃滑門，上訴人前屋主只是在外面泡茶而已，外面沒有任何遮蔽物，與現狀完全不同；上訴人進來後，住戶發現有建築材料出入、做裝修的動作，才發現上訴人在進行大肆裝修，之前沒有發現前屋主有違規增建的情形；在前屋主時代，其並未將系爭露台當作房屋使用，系爭露台應保持完全通風、開放、暢通才可以，因為其內有通風口與公共管線，廢氣、廢物要能排除，通常樓下住戶有問題時，都可以上去維修，但現在完全無法上去，而且上訴人增建後，已看不到管線狀態，已經被遮蔽，伊很確定被告於買受系爭房屋後，確實有進行增建的行為，伊住在7 樓，有看到施工過程與隔間完成的實品，前屋主並未為磚牆隔間；系爭大樓並未約定系爭露台即由當樓層的人去使用，7 樓頂也是露台，住戶也是花錢去蓋鐵皮，但並未占為己有等語（見原審卷二第26至35頁）。參以證人即上訴人友人邱智卿於107年3 月13日另案偵訊時陳稱：當初上訴人購買系爭房屋時，伊等有去工務局調原來的藍圖，該露臺的名稱叫做屋頂，只有系爭房屋可以進出，而且購買時，已有鐵皮屋，伊等「認為」購買時已獲得約定使用權，才施作隔間工程，工程內容係將原有隔間拆除並隔成4 間，目的是為了隔出更多房間供做使用；當初地板是水電翁先生承作，因為要埋4 分管，所以有割地板的厚度，大約只有1.2 公分，而大樓的排汙管、通風管是由翁先生換新管拉直，並未拆除等語（見高雄地檢
106 年度他字第8999號影卷〈下稱他二卷〉第35頁）；證人即承作系爭露台水電工程之師傅翁農宸於107 年4 月10日偵詢時證稱：伊於105 年8 月間有承作系爭露台水電工程部分，主要是施作增加隔間之工程，並依委託人的需求施作開關插座、衛浴之水電、管路等；且因為原有的化糞管、排水管的透氣管太低，只高於地板高度70、80公分，這樣客廳外面會有味道，所以將管路升高、高於屋頂，將原本之管線再接管路上去，把原本的管線延伸，管線的部分並未拆除；另有刨除地板2 至3 公分，在地板埋2 條暗管，1 條是插座、1條是電視，目的在於接電使用，所以有將地板上面的水泥沙打掉，再將管路埋進去等語（見他二卷第50至51頁）。參酌證人曾文佑、邱智卿及翁農宸前開證詞，可認上訴人前手雖有在系爭露台搭蓋鐵皮建物以達遮陽、避雨之效，並進行隔間，且偶有人暫時居留，然上訴人於買受系爭房屋後，即將系爭露台原有隔間拆除，另分隔為如原判決附圖所示之A 至
E 區，其中A 區、E 區均作為房間使用，B 區、D 區為儲物間、C 區陽台增鋪地板，以增加房間數量，並委請施工師傅將系爭露台地板刨除2 至3 公分，埋設2 條暗管以接電，再將原本之透氣管延伸至戶外，故上訴人上開增建行為，已將系爭露台遮蔽，使其失去原有露台之外觀及設計，顯已不符合系爭露台設置目的及通常使用方法，且客觀上已增加該大樓負重，致可能超逾原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，非無可能使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，且亦造成其下住戶蘇子源所有之區分所有建物產生漏水進而衍生刑事糾紛，已如前述，確已違反公寓大廈管理條例第9 條第2 項規定。故上訴人此部分所辯，亦難憑採。
㈢被上訴人請求上訴人應將系爭大樓5 樓建物屋頂上平台如原
判決附圖所示之系爭增建物拆除，並將該屋頂平台騰空、樓板修繕回復原狀後，返還予原告及其他區分所有權人，是否有據？
1.按住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。公寓大廈管理條例第9 條第2 項、第4 項定有明文。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段、中段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821 條亦有明定。又民法第
821 條規定之請求權，非必須由共有人全體共同行使，以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起；惟請求返還共有物之訴，依民法第821 條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決，不得請求僅向自己返還（司法院院字第1950號解釋文、最高法院28年上字第2361號判例、71年台上字第1661號判例參照）。且各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢參照）。
2.經查，上訴人無權占用系爭露台，且就系爭露台為違反法令之使用，業如前述，則被上訴人管委會得依公寓大廈管理條例第9 條第4 項規定訴請法院為必要之處置；而被上訴人石有祥係系爭大樓區分所有人，亦係系爭露台之共有人，上訴人於系爭露台增建系爭增建物，且將系爭露台地板刨除2 至
3 公分，埋設2 條暗管以接電，不僅破壞系爭大樓之原始設計，影響全棟建築物之景觀及住戶之安全，已達變更露台之用途或性質，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人自得本於所有權請求除去其妨害。因此，被上訴人訴請上訴人將系爭增建物拆除，並將該屋頂平台騰空、樓板修繕回復原狀後，返還予被上訴人石有祥及其他區分所有權之共有人，應予准許。
七、綜上所述，被上訴人依公寓大廈管理條例第9 條第4 項、第
2 項、民法第767 條第1 項之法律關係，訴請上訴人應將系爭增建物拆除，並將該屋頂平台騰空、樓板修繕回復原狀後，返還予被上訴人石有祥及其他區分所有權人，為有理由，應予准許；其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審於審理後亦於為前開範圍內為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另本件事證已明，兩造其餘攻防及證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 梁美姿