臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第286號上 訴 人 阜康資產管理有限公司法定代理人 黃文娟訴訟代理人 陳啟仁訴訟代理人 黃恩佑被 上訴人 洪碧穗上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108 年
6 月28日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第103 號第一審判決提起上訴，本院於108 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人為原審法院106 年度司執字第000000號強制執行事件執行債權人，被上訴人乃債務人顏百生名下所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）於民國99年7 月8 日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000,000 元之第二順位抵押權人（下稱系爭抵押權）。上訴人聲請執行顏百生名下所有系爭土地，業經執行並拍定，於107 年8 月29日製作分配表，定於107 年9 月27日實行分配。被上訴人以抵押權人身分參與分配。然被上訴人於99年7 月8 日以讓與為原因取得系爭抵押權，係因其前手魏楚侯以系爭土地設定抵押權，擔保其與債務人顏黃秀琴、顏百正、顏百辰、顏百生4 人（下合稱顏百生等4 人）於97年12月10日以金錢消費借貸為原因所生之債權，惟上訴人否認有該借貸債權存在，被上訴人應證明渠等有借款合意並交付借款之事實，否則抵押權所擔保之債權不存在，系爭抵押權亦不存在，故分配表所載第二順位抵押權人即被上訴人所分配之債權原本及執行費、利息、違約金債權共1,228,260 元，應自分配表中剔除，重新分配。又，縱使債權及抵押權存在，顏百生等4 人應只各負擔1,000,000 元債務四分之一即250,000 元，被上訴人至多僅能獲得分配債權原本250,000元，其餘部分應予剔除，重新分配予上訴人受償。爰依強制執行法第41條第1 項之規定提起本件訴訟，聲明：㈠確認上訴人與訴外人顏黃秀琴、顏百辰、顏百正、顏百生間，就系爭土地於99年7 月8 日設定之抵押權暨所擔保之債權不存在㈡系爭執行事件於107 年8 月29日製作之分配表，其上所載抵押權人即被上訴人所分配之債權原本、執行費、利息及違約金債權共1,228,260 元，應自分配表中剔除，重新分配。
二、被上訴人則以：被上訴人是顏百辰之配偶，顏百辰與婆婆顏黃秀琴、小叔顏百生、顏百正向魏楚侯借錢，因該借款債務問題，不時有人到被上訴人工作地點及住家大樓鬧事，被上訴人不勝其擾始向娘家借錢，拿現金給魏楚侯而替顏百生等
4 人償還債務，經魏楚侯讓與債權及抵押權與伊，並向魏楚侯取回顏百生等4 人之借貸資料（本票、借據、土地權狀），而顏百生等4 人迄今未還款予伊，抵押權及債權確實存在等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，上訴聲明請求廢棄原判決，改判如上揭聲明所示；被上訴人則請求駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為執行事件執行債權人，聲請對顏百生名下系爭土地
（顏百生原有權利範圍為四分之一）強制執行，經執行法院執行並拍定，於107 年8 月29日製作分配表，原定於107 年
9 月27日實行分配。㈡分配表將上訴人之債權原本1,000,000 元、利息227,945 元
及違約金1,823,562 元，共計3,051,507 元，列為優先債權，分配受償1,228,206 元。上訴人為普通債權人，其債權原本299,991 元均不足受償，未獲分配。
㈢系爭土地原為顏百生等4人因繼承分割取得（登記日期：87
年1月19日），權利範圍各四分之一。嗣顏百辰死亡，由顏銘毅、顏銘助繼承顏百辰所有部分，權利範圍各八分之一（登記日期：105年5月3日）。於強制執行程序中，由顏銘毅行使優先購買權，承受顏百生之應有部分，顏銘毅就系爭土地權利範圍增為八分之三。
㈣魏楚侯原執有借據1 紙，借款人欄由顏百生等4 人簽章，記
載「以系爭土地為擔保物向魏楚侯抵押借款1,000,000 元，約定條件如抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書所載」、「借款人等在當天收到借款金額承諾下列事實並親簽如下」。顏百生等4 人另共同簽發本票1 紙，票載發票日97年12月10日，票面金額1,000,000 元。
㈤系爭土地於97年12月18日設定抵押權登記予魏楚侯，義務人
兼債務人為顏百生等4 人，債務額均為全部，擔保債權總金額1,000,000 元，擔保97年12月10日成立之金錢消費借貸，債務清償日期98年6 月10日，利息按年利率2.5%計算、遲延利息按年利率2.5%計算、違約金逾期按每月三分計算。嗣於99年7 月8 日，以讓與為原因，被上訴人自魏楚侯受讓擔保債權總金額1,000,000 元之普通抵押權，擔保內容及義務人均同上載。
㈥被上訴人自魏楚侯處取得前揭㈣之借據、本票。
五、本院判斷：㈠被上訴人之系爭債權及抵押權，係受讓自魏楚侯之債權及其
所擔保之抵押權而來，該債權及抵押權則係債務人顏百生等
4 人於97年12月10日向魏楚侯借款1,000,000 元，同年於18日辦畢登記之普通抵押權，嗣於99年7 月8 日將債權及抵押權讓與被上訴人，並完成抵押權變更登記，有土地登記申請書、顏百生等4 人戶籍謄本及印鑑證明、抵押權設定契約書、抵押權移轉契約書、他項權利證明書等件為憑（審訴卷第24至35頁）。被上訴人並取得魏楚侯交付之借據，借款人欄由顏百生等4 人簽章，記載「以系爭土地為擔保物向魏楚侯抵押借款1,000,000 元，約定條件如抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書所載」、「借款人等在當天收到借款金額承諾下列事實並親簽如下」等情，有上該借據可稽。按消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任。就訟爭之債權存在乙情，非但已據該債權辦理抵押權登記，且為借貸雙方所不爭執，並有該借據足考，該借貸債權自屬存在。上訴人並非借貸契約之當事人，其空言否認他人間之借貸關係，然未能證明借貸契約當事人間有通謀虛偽行舉，是而其主張顏百生等4 人未取得借款、否認抵押債權不存在云云，自無可取。
㈡上訴人另以：被上訴人既拿錢給原債權人魏楚侯，而替顏百
生等人償還債務，則抵押權所擔保之債權即已清償而消滅，抵押權亦無存在可言云云。查，被上訴人係以受讓系爭債權等權利，而為顏百生等人清償渠等所欠魏楚侯之債務，魏楚侯亦因此而轉讓債權及擔保債權之抵押權予被上訴人，並辦理抵押權變更登記，被上訴人因此為債權人，自無上訴人所指債權已消滅可言。上訴人雖稱該債權之讓與，被上訴人並無提出有通知債務人之書面為證，對債務人不生效力云云。惟查，債務人顏百生等4 人乃被上訴人配偶等親人，而債權讓與通知並不以書面為必要，就被上訴人參與執行之分配，債務人亦無異議等情觀察，足徵被上訴人抗辯債權讓與有通知債務人乙情，可信真實。上訴人並非債務人，空言主張債權讓與未通知債務人云云，亦非足取。
㈢上訴人復以：顏百生等4 人共同借款1,000,000 元，是而顏
百生應僅負擔四分之一即250,000 元債務，分配表應將超過部分剔除云云，據為主張。然查，該抵押權利價值100 萬元，債務人顏百生等4 人債務額比例均記載1 分之1 （即全部），有謄本、他項權利證明書及設定契約書在卷可稽，渠等約定之文字，雖未明白書寫為連帶負清償責任，惟既表明債務比例每人皆為1 分之1 ，即每人應負全部之責任，是而顏百生等4 人借款債務均為抵押權擔保效力所及，分配表（次序6 ）列入本金1,000,000 元，自屬正當。
六、從而上訴人依強制執行法第41條第1 項起訴，請求確認被上訴人與顏百生等4 人間，就系爭土地設定之抵押權暨所擔保之債權不存在，及剔除分配表上所列被上訴人債權0000000元，核屬無據，不應准許。原審因而駁回其訴，並無違誤。上訴論旨猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
書 記 官 林昭吟