臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度上易字第363號上 訴 人 向靜芳訴訟代理人 應業臺
郭大維律師陳樹村律師上 訴 人 向宜芳訴訟代理人 郁文治
王維毅律師上列當事人間請求確認合夥關係存在事件，兩造對於中華民國108年8月21日臺灣高雄地方法院106年度訴字第788號第一審判決，各自提起上訴，本院於111年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦規定明確。本件向靜芳於原審請求向宜芳按月給付租金，嗣於本院審理期間，以同一事實追加請求向宜芳給付相當於租金之不當得利，做為請求權基礎，依上開規定，自應予准許。
貳、實體部分
一、向靜芳主張：兩造與訴外人向偉芳為姊妹關係，3人於民國78年10月間合資購買坐落高雄市○○區○○段000地號土地（面積1020平方公尺，權利範圍210/10000，合併自同段566地號，下稱系爭土地），暨其上同段2407建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○路000巷0號8樓房屋，權利範圍全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），系爭房地總價金新臺幣（下同）673萬元，其中自備款214萬元，貸款459萬元。自備款部分，向靜芳出資973,000元，向宜芳出資1,087,000元，向偉芳出資8萬元，並以向偉芳為登記名義人。向偉芳出資部分嗣後由向宜芳返還，向偉芳並退出合資關係。系爭房地自80年間出租予他人，每月收取租金18,000元，依出資比例，向靜芳得享有收益1/2。詎向宜芳於85年間未得向靜芳同意逕自遷入系爭房地，向靜芳得知向宜芳已入住系爭房地後，乃與向宜芳協議系爭房地不再出租他人，並以出租向宜芳之方式由其居住，租金每月6,000元，系爭房地產生之其他相關費用則均由向宜芳負擔。系爭房地為兩造之合夥財產，應為合夥人全體公同共有。縱認兩造間就系爭房地係合資關係，向靜芳亦已於107年5月28日退出合資關係，向靜芳自得請求向宜芳協同辦理清算兩造合資財產，並自92年1月1日起，按月給付上訴人6,000元租金或相當於租金之不當得利等語。為此，先位求為判命：㈠確認系爭房地為兩造之合夥財產，兩造就系爭房地有公同共有關係存在。㈡向宜芳應將系爭房地之所有權移轉登記為兩造公同共有。㈢向宜芳應自92年1月1日起至兩造合夥關係終止之日止，按月給付6,000元予向靜芳。㈣上述第㈢項部分願供擔保准予宣告假執行；備位求為判命：㈠向宜芳應協同向靜芳就兩造共同出資之財產即系爭房地辦理清算。㈡向宜芳應自92年1月1日起至清算日止，按月給付6,000元予向靜芳。㈢上述第㈡項部分願供擔保准予宣告假執行。
二、向宜芳則以：兩造及向偉芳購買系爭房地係為賺取得轉售上漲之利益，就系爭房地為合資關係。嗣於87年間，向宜芳徵得向靜芳、向偉芳同意後搬入系爭房地，之後向宜芳返還向偉芳出資8萬元後，兩造進行結算，向偉芳遂先於88年2月11日將系爭房地所有權移轉登記予向宜芳，向宜芳旋於翌日匯款200萬元予向偉芳，再由向偉芳轉匯給向靜芳，故兩造就系爭房地已於88年2月12日結算完畢，向靜芳請求自無理由。縱認兩造就系爭房地尚未結算，向靜芳請求權亦已罹於消滅時效等語為辯。
三、原審判命向宜芳應協同向靜芳就兩造共同出資之系爭房地辦理清算，並駁回向靜芳其餘請求。兩造不服提起上訴，向靜芳上訴暨答辯聲明：㈠原判決關於駁回向靜芳後開第㈡項部分，與該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判均廢棄。㈡向宜芳應自101年2月10日起至清算日止，按月給付6,000元予向靜芳（向靜芳其餘敗訴部分，未據向靜芳聲明不服，已告確定）。㈢向宜芳之上訴駁回。向宜芳上訴暨答辯聲明：㈠原判決命向宜芳應協同向靜芳就兩造共同出資之系爭房地辦理清算部分廢棄。㈡上開廢棄部分，向靜芳於第一審之訴駁回。㈢向靜芳之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭房地為兩造及向偉芳共同出資購買，總價金673萬元，其
中自備款214萬元，貸款459萬元，自備款部分向靜芳出資973,000元、向宜芳出資1,087,000元、向偉芳出資8萬元，並以向偉芳為登記名義人，由向偉芳以其名義申辦貸款，嗣於88年2月11日由向偉芳辦理所有權移轉登記予向宜芳。
㈡向偉芳出資額8萬元，已由向宜芳返還予向偉芳。
㈢80年4月間，兩造開始繳付房貸，為降低借貸成本，遂於80年
7月間以較低之利率9％向兩造母親何月英借款200萬元，以先行償還銀行貸款，並提前於81年8月1日還清銀行房貸本息。
㈣兩造與向偉芳共同購買系爭房地後，因轉售難以獲利而未售
出，嗣於80年10月間出租他人，每月租金18,000元，租金收益由兩造均分，並由向宜芳負責收取租金及押金，亦由向宜芳負責繳納系爭房地之水電費、管理費、登報廣告費及電燈費等，且將租金中之15,000元用以支付向何月英借款200萬元之利息。
㈤向宜芳於登記為所有權人之前即搬入系爭房地居住，嗣於88
年2月11日登記為所有權人，並為其債務設定最高限額抵押權240萬元予臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）。
五、本件之爭點：本件兩造就系爭房地是否業經清算？向靜芳請求向宜芳應偕同就系爭房地辦理清算，並請求向宜芳應自101年2月10日起至清算日止，按月給付6,000元予向靜芳，有無理由？
六、經查：㈠本件系爭房地為兩造及向偉芳共同出資購買，總價金673萬元
，其中自備款214萬元，貸款459萬元，自備款部分向靜芳出資973,000元、向宜芳出資1,087,000元、向偉芳出資8萬元，並以向偉芳為登記名義人，由向偉芳以其名義申辦貸款，嗣於88年2月11日由向偉芳辦理所有權移轉登記予向宜芳。
向偉芳出資額8萬元，已由向宜芳返還予向偉芳等節，為兩造所不爭執（見本院卷二第223頁），並有系爭房地土地建物查詢資料及異動索引在卷可稽（見本院卷二第111頁至188頁），自堪信為真實。
㈡按合夥因合夥之目的事業不能完成者而解散，合夥解散後，
應進行清算程序，合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人之出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配之利益分配之，此觀民法第692條第3款、第697條、第699條之規定自明。
又為免合夥人在不確定期間內長期受合夥之約束，依同法第686條第1項之規定，合夥如未定有存續期間，或經訂明以合夥人中1人之終身，為其存續期間者，各合夥人得不附任何理由，隨時聲明退夥，但應於2個月前通知他合夥人。另合夥乃2人以上互約出資之合夥人共同經營事業之契約（民法第667條第1項），合夥於存續期間至少須有合夥人2人，始足以維持合夥之存在。是以，合夥存續期間若因合夥人退夥致僅剩合夥人1人時，因已不符合夥之成立要件，且其共同經營事業之目的亦無從繼續，自應認合夥之目的事業不能完成而有同法第692條第3款所列歸於解散之事由（最高法院103年度台上字第474號判決參照）。而當事人約定合資或共同出資買賣不動產，以賺取買賣差價之利潤者，雖非約定經營共同事業，而與民法第667條所規定之合夥契約未盡相同，惟其互約出資買賣不動產，並按出資比例分配損益之情形，仍與合夥契約性質類似，則就性質不相牴觸部分，非不得類推適用民法合夥之相關規定，以定合資人間之權義歸屬。查本件兩造對系爭房地係兩造與向偉芳合資購買為賺取差價並不爭執，則本件相關共同出資及盈虧分配等事宜，自得類推適用合夥相關規定。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件向靜芳主張兩造就系爭房地迄未進行結算乙節，為向宜芳否認，並抗辯兩造就系爭房地已結算完畢，則向宜芳對此有利於己之事宜，自應負舉證責任。對此，向宜芳並未能提出兩造就系爭房地已結算之直接證據，雖其主張向偉芳於88年2月11日將系爭房地所有權移轉登記予向宜芳後，向宜芳旋於翌日合計匯款200萬元予向偉芳，再由向偉芳轉匯給向靜芳，可見兩造就系爭房地已於88年2月12日結算完畢等云云（見原審卷二第121頁至第122頁、本院卷一第69頁至第71頁），並提出向宜芳臺灣銀行帳戶存摺存款歷史明細查詢、取款憑條及存入憑條、向偉芳臺灣銀行帳戶綜合存款約定書、綜合存款印鑑卡、存摺存款歷史明細查詢、取款憑條及存入憑條等件為憑（見原審卷二第123頁至第132頁），惟此為向靜芳所否認。且向宜芳於原審曾先主張兩造曾就向靜芳於88年至89年間為向宜芳投資股票造成虧損之事達成協議，扣除向靜芳同意自88年7月間至89年9月間因操作股票不當造成向宜芳之損失額及券商回饋之手續費後，由向宜芳匯款3,152,899元，並開立面額40萬元之支票1紙予向靜芳，以返還向靜芳當時購買系爭房地之出資額，結清兩造間就系爭房地之出資款等語，並提出第一商業銀行自動化服務設備轉帳明細表為據（見原審卷一第19頁正反面、第41頁），復主張截至89年9月26日止，向靜芳就系爭房地之出資額約莫僅有40萬元尚未獲清償等語（見原審卷一第160頁），再主張88年2月間因向靜芳夫妻遭發現挪用向宜芳帳戶之資金，故向靜芳同意不就剩下之出資額403,877元跟向宜芳請求等語（見本院卷二第69頁），向宜芳前後主張，除明顯歧異外，對於如何結算、何時結算，前後主張及計算方式亦不同。故縱向宜芳主張向偉芳並未跟向靜芳借款，向偉芳亦曾於原審到庭證稱：向宜芳的錢都有還給向靜芳，最後的200萬元係透過伊的銀行帳戶轉匯給向靜芳，伊未跟向靜芳借200萬元等語（見原審卷二第181頁、第185頁），惟此既與向宜芳先前所為之陳述不相符合，且向靜芳主張向偉芳所匯之200萬元係向偉芳之欠款與向宜芳無涉，兩造弟媳即證人溫亭潔復於原審到庭證稱有聽到向偉芳說和向靜芳借200萬元等語（見原審卷三第6頁），兩造嫂子即證人孫婉貞另於原審證稱向偉芳曾親口說跟向靜芳借了200萬等語（見原審卷三第13頁），因之即便向偉芳為前述證詞，亦難執其證詞及系爭房地於88年2月11日移轉所有權移轉登記予向宜芳後，向宜芳於翌日合計匯款200萬元予向偉芳，向偉芳再匯款200萬元給向靜芳，即遽認兩造就系爭房地已結算完畢。又向偉芳既已於原審到庭證述明確如前述，向宜芳聲請再行傳喚向偉芳，核無必要，併予敘明。
㈣再者，兩造開始繳付房貸後，為降低借貸成本，遂於80年7月
間以較低之利率9％向兩造母親何月英借款200萬元，以先行償還銀行貸款，並提前於81年8月1日還清銀行房貸本息。嗣因轉售難以獲利而未售出，遂於80年10月間出租他人，每月租金18,000元，租金收益由兩造均分，並由向宜芳負責收取租金及押金，亦由向宜芳負責繳納系爭房地之水電費、管理費、登報廣告費及電燈費等，且將租金中之15,000元用以支付向何月英借款200萬元之利息等節，雖為兩造所不爭執（見本院卷二第223頁），惟兩造於本院審理期間，就合資購得系爭房地後，如何分擔貸款及最終出資額，始終未能達成共識（見本院卷一第545頁至第551頁、卷二第8頁）。又向宜芳主張兩造間另有投資股票之金錢往來，造成向宜芳虧損，並主張其資金遭向靜芳不當挪用，業如前述，雖此為向靜芳否認，惟依向宜芳所述，兩造資金往來關係顯然複雜，並非僅因合資購買系爭房地涉及金錢往來。加以向宜芳關於系爭房地如何結算、何時結算，前後主張及計算方式明顯不同，業如前述，則本件自無從以向宜芳於系爭房地移轉登記於名下後，其合計匯款200萬元予向偉芳，向偉芳再匯款200萬元給向靜芳，即認兩造就系爭房地已結算完畢。況倘兩造就系爭房地確已結算完畢，依常情向宜芳當不致於對於如何結算、何時結算，前後主張及計算方式均不相同，兩造亦不致於本院審理期間，就合資購得系爭房地後，如何分擔貸款及最終出資額，始終無法達成共識。再者，向宜芳雖主張其未直接匯款200萬元予向靜芳，係因配合系爭房地所有權移轉登記軌跡所致，惟上述200萬元倘確係兩造就系爭房地所為之最終結算款，向宜芳依常情應不致於匯款時，未留下任何足以佐證上述款項係兩造最終結算款之相關資料，亦徵兩造實未就系爭房地為結算。又向靜芳已於107年5月28日以民事變更訴之聲明㈠狀跟向宜芳表達退出合資關係之意，並經向宜芳於同日收受該書狀（見原審卷二第31頁），因合資具有團體性，而向靜芳主張退出該合資關係，致合資人僅餘向宜芳1人，該合資即欠缺存續要件，合資之目的已不能完成，依首開規定及說明，應類推適用民法第692 條第3 款規定，認兩造已無從繼續合資關係，而解散合資，並類推適用民法第694 條以下規定，進行清算程序，向靜芳訴請向宜芳應偕同就系爭房地辦理清算，自有所憑。至向宜芳雖聲請勘驗錄音光碟，欲證明向靜芳操作股票挪用其資金造成其損害，惟其既已提出錄音釋文附卷（見原審卷一第176頁），且與本件無涉，自無再予勘驗之必要。
㈤向宜芳雖再抗辯向靜芳請求權已罹於時效云云，惟向靜芳遲
至107年5月28日始以民事變更訴之聲明㈠狀對向宜芳表達退出合資關係之意如前述，依民法第686條第1項但書規定，應認於通知後2個月屆滿時發生退出合資關係之效力（最高法院93年度台上字第2540號判決意旨參照）。則向靜芳退出合資關係應於107年7月28日生效，向靜芳請求向宜芳協同就系爭房地辦理清算之請求權，亦應自斯時起算，又向靜芳已於訴訟中追加備位聲明如前所述，則自無罹於請求權時效。向宜芳抗辯向靜芳請求權已罹於時效云云，難認有憑。
㈥末查，向靜芳雖主張向宜芳以月租6,000元向其承租系爭房地
，惟為向宜芳否認，且向靜芳並未舉證以其實說。又系爭房地既已於88年2月11日移轉所有權登記予向宜芳，則向宜芳自有權居住使用，則向靜芳請求向宜芳應自101年2月10日起至清算日止，按月給付租金或相當於租金之不當得利6,000元，自屬無據。
七、綜上所述，向靜芳求為判命向宜芳應偕同就系爭房地辦理清算，為有理由，其另求為判命向宜芳應自101年2月10日起至清算日止，按月給付6,000元，則為無理由。原審就上開不應准許部分，為向靜芳敗訴之判決，另判命向宜芳應偕同就系爭房地辦理清算，均無不合。兩造各提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，皆無理由，均應予駁回。
八、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
民事第一庭
審判長法官 謝靜雯法 官 邱泰錄法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 林家煜