臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第387號上 訴 人 黃翠華
黃忠信黃忠政共 同訴訟代理人 謝嘉順律師上 訴 人 李秀美
黃文偉黃琴美李松山李富美李芳美張達銘（張黃菊招之承受訴訟人）張宏超（張黃菊招之承受訴訟人）張宏秀（張黃菊招之承受訴訟人）張桂美（張黃菊招之承受訴訟人）張宏宸（張黃菊招之承受訴訟人）被上訴人 黃松山祭祀公業法定代理人 黃聖倫訴訟代理人 曾子嘉律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國108 年
8 月27日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第635 號第一審判決提起上訴，本院於109 年5 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件雖由上訴人黃翠華、黃忠信、黃忠政（下稱黃翠華三人）提起上訴，然因被上訴人於原審備位主張如認原判決附圖所示編號1817⑵面積118.35平方公尺部分之房屋（門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號，下稱系爭⑵房屋）為黃翠華三人之祖母邱錄妹於民國20幾年間所出資興建，則因邱祿妹於56年3 月20日死亡，張黃菊招為其女，李秀美、黃文偉、黃琴美、李松山、李富美、李芳美等人以及黃翠華三人為其孫子女，本於繼承關係公同共有系爭⑵房屋，爰依所有物返還請求權及繼承之法律關係，請求拆屋還地（見原審卷一第436 頁，本院卷第159 頁、第279 頁，邱錄妹繼承系統表如原審卷一第440 頁附表）。故上訴人本於繼承關係公同共有系爭⑵房屋，屬固有必要共同訴訟，對於全體共有人必須合一確定，黃翠華三人上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1 項第1 款規定，及於李秀美、黃文偉、黃琴美、李松山、李富美、李芳美以及張黃菊招，爰併列其等為上訴人。
二、惟張黃菊招於109 年2 月18日死亡，其繼承人為其配偶張達銘、子女張宏超、張宏秀、張桂美、張宏宸，且無人聲明拋棄繼承，此有個人戶籍資料查詢結果、戶籍資料、原審函文可佐（見本院卷第185-201 頁、第215-220 頁）。然彼等未為承受訴訟之聲明，本院於109 年4 月10日裁定其等為張黃菊招之承受訴訟人續行訴訟（見本院卷第221-223 頁）。
三、又李秀美、黃文偉、黃琴美、李松山、李富美、李芳美、張達銘、張宏超、張宏秀、張桂美、張宏宸經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予說明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：伊公業所有坐落屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱系爭土地），前經黃翠華三人之父黃毓瓈出資興建如原判決附圖所示編號1817⑴部分面積131.88平方公尺之房屋（門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○○ 號，下稱系爭⑴房屋），以及系爭⑵房屋。嗣黃毓瓈死亡，系爭⑴、⑵房屋均由黃翠華三人繼承而公同共有，其等並將系爭⑴房屋提供予原審被告張榿鑫居住。黃毓瓈非伊之派下員，伊之派下員或管理人亦未曾同意黃毓瓈占用系爭土地而興建房屋，且黃翠華三人並非以實行地上權之意思占用系爭土地，無從依時效取得地上權，則系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，並無合法權源，伊爰依民法第767 條第1 項規定，請求黃翠華三人應拆除系爭⑴、⑵房屋，將土地返還，併依民法第179 條規定，請求黃翠華三人應按月給付伊新臺幣（下同）5,000 元相當於租金之不當得利等語。縱認系爭⑵房屋為黃翠華三人之祖母邱錄妹於20幾年間所出資興建，然邱祿妹亦無合法權源占用系爭土地，爰依所有物返還請求權及繼承之法律關係，請求邱錄妹之繼承人即上訴人拆屋還地。並先位聲明：㈠、黃翠華三人應將系爭⑴、⑵房屋除去，將土地返還被上訴人。㈡、黃翠華三人應自被上訴人108 年3月4 日民事追加被告暨訴之聲明㈡狀繕本送達最後一人翌日起，至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人5,000 元。
㈢、願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠、黃翠華三人應將系爭⑴房屋除去，將土地返還被上訴人。㈡、上訴人應將系爭⑵房屋除去，將土地返還被上訴人。㈢、上訴人應自被上訴人108 年3 月4 日民事追加被告暨訴之聲明㈡狀繕本送達最後一人翌日起，至返還前開土地之日止，按月給付被上訴人5,000 元。㈣、願供擔保請准宣告假執行。（關於被上訴人請求張榿鑫應自系爭⑴房屋遷出之部分，經原審判決張榿鑫應予遷出，未據上訴而確定，與此相關事實不再贅述）。
二、黃翠華三人則以：其等之父黃毓瓈為黃松山之子孫，而為被上訴人之派下員，因黃毓瓈之父黃善郎早逝，黃毓瓈之母邱祿妹須獨力扶養3 名子女，被上訴人派下員憫其困境，乃同意邱祿妹於20幾年間建造系爭⑵房屋，嗣黃毓瓈於72年間建造系爭⑴房屋時，亦有得被上訴人派下員或管理人之同意，而就系爭土地成立分管契約；縱認黃毓瓈非被上訴人之派下員，其母邱祿妹建造系爭⑵房屋及黃毓瓈建造系爭⑴房屋時，亦均有得被上訴人派下員之同意，而就房屋之基地部分成立使用借貸契約。又系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地均已逾20年，依民法第772 條準用民法第769 條、第770 條規定，伊等已因時效取得地上權等語，資為抗辯。
三、黃文偉、黃琴美未於言詞辯論期日到場，惟據其等前此提出書狀陳稱：邱祿妹前於系爭土地上建造之竹造房屋，已因拆除而滅失，系爭⑴、⑵房屋均為其等之父黃毓瓈之後所重新建造，並非邱祿妹之遺產。且系爭⑴、⑵房屋於黃毓瓈死亡後，係由黃毓瓈之配偶周碧因遺產分割協議而單獨繼承取得，嗣周碧死亡，即應由周碧之繼承人繼承，其等並非周碧之繼承人，亦未占用系爭土地，被上訴人請求其等拆屋還地及給付不當得利，洵屬無據等語置辯。
四、原審判決命黃翠華三人應將系爭⑴、⑵房屋除去，將系爭土地返還被上訴人；黃翠華三人應自108 年8 月12日起，至返還系爭土地之日止，按年給付被上訴人依占用土地面積（合計250.23平方公尺）按當年度申報地價年息5%計算之金額，並為附條件准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（就原審判決張榿鑫應自系爭⑴房屋遷出部分，以及被上訴人敗訴部分，未為上訴，業已確定）。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭土地（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號）為被
上訴人之祀產。系爭⑴房屋為加強磚造2 層樓房，其外圍附連庭院、鐵皮棚，庭院外築有磚造圍牆，均為黃毓瓈所出資建造；系爭⑵房屋為磚造蓋瓦平房，其北側設有鐵皮棚、庭院，庭院外築有磚造圍牆。系爭⑴、⑵房屋均未經辦理建物所有權第一次登記。
㈡黃毓瓈之父、母為黃善郎、邱祿妹，黃善郎之父為黃耀祥；
邱祿妹於56年3 月20日死亡，上訴人均為其繼承（再轉繼承）人。黃毓瓈於88年4 月1 日死亡，其第一順位繼承人為配偶周碧、子女黃翠華、黃忠信、黃忠政、黃文偉、黃琴美，其繼承人於88年10月3 日協議分割遺產，由周碧繼承取得系爭⑴、⑵房屋之事實上處分權，嗣周碧於106 年10月11日死亡，上開權利由黃翠華三人繼承。
㈢系爭土地於日本國年號明治41年（即民國前4 年）辦理保存
登記時，其管理人為黃連官，於日本國年號大正元年（即民國元年）變更管理人為黃連官之子黃寬郎，其後迄地政機關於87年12月10日辦理地籍資料電子處理作業前，管理人均未變更；嗣黃寬郎之子黃毓衡於100 年間向屏東縣內埔鄉公所辦理被上訴人之祭祀公業申報，黃毓衡於101 年7 月8 日死亡後，其姪子黃聖倫經被上訴人派下員過半數書面同意而獲選任為被上訴人管理人，於106 年8 月3 日經屏東縣內埔鄉公所同意備查。
六、本院之判斷：㈠系爭⑴、⑵房屋建造時，有無得被上訴人之派下員全體或被
上訴人管理人同意？⒈按公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法律
或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。98年1 月23日修正前民法第828 條定有明文。次按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，僅屬某死亡者後裔公同共有祭產之總稱，登記於未辦法人登記之祭祀公業名下土地，實質上乃屬派下員全體公同共有。另祭祀公業祀產之分管協議，除規約另有約定外，須經全體派下員之同意，最高法院103年度台上字第331 號判決意旨參照。
⒉經查，系爭⑴房屋係黃毓瓈於73年1 月間申報設立房屋稅籍
，並於76年10月16日申請編釘門牌而完成初編之事實，有屏東縣房屋稅籍紀錄表、屏東縣內埔戶政事務所（下稱內埔戶政事務所）函暨編釘門牌申請書附卷可稽（見原審卷一第61-63 頁、第358-360 頁），則黃翠華三人陳稱系爭⑴房屋係黃毓瓈於72年間建造完成一節，堪信為真實，此亦為被上訴人所不爭執。又系爭⑵房屋係黃毓瓈於51年間第二次結婚時出資興建，經證人即黃寬郎之孫、黃毓輝之子黃聖倫到庭結證明確（見本院卷第165 頁），並與卷附記載黃毓瓈與周碧於51年1 月18日結婚之戶籍登記資料相符（見原審卷一第17
7 頁），核與上訴人黃文偉、黃琴美（均為黃毓瓈子女）陳稱：邱祿妹前於系爭土地上建造之竹造房屋，已因拆除而滅失，系爭⑴、⑵房屋均為黃毓瓈之後重新建造等語相符（見原審卷一第471-472 頁）。再觀諸系爭⑵房屋為磚造蓋瓦平房，其北側設有鐵皮棚、庭院，庭院外築有磚造圍牆之外觀及構造，此經原審勘驗明確（見原審卷一第193 頁），並有照片附卷可稽（見原審卷一第41頁下方照片、第43頁下方左側照片），顯非20年間之建築構材，足見現況之系爭⑵房屋應非邱錄妹於20幾年間所興建，而應為黃毓瓈之後所重新建造者。另黃翠華三人雖主張依內埔戶政事務所提供資料顯示，系爭⑵房屋乃於68年3 月1 日由屏東縣○○鄉○○村○巷00號整編而來，而邱錄妹於35年10月1 日即設籍東勢村北巷32號（見原審卷一第358 頁、第376 頁），而以斯時黃毓瓈（按黃毓瓈為00年0 月00日生，見原審卷一第378 頁戶籍資料）之年齡不可能興建該屋，故系爭⑵房屋必為邱錄妹於35年前所興建云云。然按門牌整編係指原門牌號次順序混亂或不合規定，或道路或特定區域變更名稱，原編釘之門牌已不合實際者所為之行政上措施，此有屏東縣道路命名及門牌編釘自治條例第15條第1 項規定可參，故縱使系爭⑵房屋於68年3 月1 日由屏東縣○○鄉○○村○巷00號整編而來，亦僅代表原門牌號次有問題或是該區道路有變更名稱，無從執此證明系爭⑵房屋即為邱錄妹於35年10月1 日所設籍之房屋，更無從證明該屋即為邱錄妹於20幾年間所興建。此外，黃翠華三人就系爭⑵房屋係邱祿妹於20幾年間建造完成一節，並未據其提出任何證據加以證明，則其此部分之抗辯，洵無可採。系爭⑵房屋應係黃毓瓈於51年間因應與周碧結婚需求所出資建造者。
⒊又查，系爭土地於日本國年號明治41年（即民國前4 年）辦
理保存登記時，其管理人為黃連官，於日本國年號大正元年（即民國元年）變更管理人為黃寬郎，其後迄地政機關於87年12月10日辦理地籍資料電子處理作業前，管理人均未變更，嗣黃寬郎之子黃毓衡於100 年間向屏東縣內埔鄉公所辦理原告之祭祀公業申報，黃毓衡於101 年7 月8 日死亡後，其姪子黃聖倫經被上訴人派下員過半數書面同意而獲選任為管理人，於106 年8 月3 日經屏東縣內埔鄉公所同意備查等事實，有日據時期土地台帳、土地登記簿謄本、人工作業登記簿謄本、屏東縣內埔鄉公所函暨被上訴人祭祀公業申報資料附卷可稽（見原審卷一第69-91 頁、第95- 123 頁），且為兩造所不爭執。而黃寬郎於46年5 月8 日即已死亡，有戶籍資料在卷可參（見本院卷一第215 頁），則自原管理人黃寬郎於46年5 月8 日死亡後，至黃聖倫於106 年間獲選任為新任管理人前，被上訴人並無管理人，則黃毓瓈於51年、72年間分別建造系爭⑵、⑴房屋時，自無可能取得被上訴人管理人同意。又黃翠華三人抗辯黃毓瓈為被上訴人享祀人黃松山之子孫而為被上訴人派下員，得被上訴人其他派下員同意，就系爭土地成立分管協議而予使用，縱認黃毓瓈非被上訴人之派下員，亦有得派下員同意而成立使用借貸關係云云。惟黃翠華三人就黃毓瓈建造系爭⑴、⑵房屋時有得被上訴人派下員全體同意或成立分管協議、成立使用借貸等節，並未提出任何證據加以證明，則其此部分之抗辯，亦無可採。
⒋雖黃翠華三人再主張系爭土地上除系爭⑴、⑵房屋外，尚有
他人建造之房屋，同樣無被上訴人同意之書面資料，以及數十年來被上訴人派下員無人反對該兩屋之存立，故而推論黃毓瓈興建系爭⑴、⑵房屋時，應有取得被上訴人派下員全體同意云云。惟查，他人是否取得被上訴人管理人或派下員同意而在系爭土地上興建其他房屋，與黃毓瓈興建系爭⑴、⑵房屋時有無取得同意，並不相涉。又被上訴人自原管理人黃寬郎於46年5 月8 日死亡後，至黃聖倫於106 年間獲選任為新任管理人前，被上訴人並無管理人，業如前述，故長年來被上訴人無管理人代為出面就系爭土地遭他人無權占用表示反對或提出訴求，自符情理，尚難據此率論黃毓瓈或邱錄妹興建系爭⑴、⑵房屋時，即有取得被上訴人派下員全體同意。
㈡黃翠華三人主張因時效完成而取得地上權，有無理由？
按「因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772 條準用第769 條及第770 條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。」，最高法院89年度台上字第1370號民事裁判意旨參照。依黃翠華三人歷次書狀均主張基於分管協議、使用借貸而占有系爭土地，是見並非以行使地上權之意思而占有系爭土地，況黃翠華三人亦尚未依法登記為系爭土地之地上權人，故其等主張依時效取得地上權而有權占有系爭土地，並無理由。
㈢被上訴人依所有物返還請求權請求黃翠華三人拆屋還地，以
及依民法第179 條請求就所占用之土地給付相當於租金之利益，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。黃毓瓈於51年、72年間分別建造系爭
⑵、⑴房屋，興建時並無取得被上訴人派下員或管理人同意，亦無成立分管協議、成立使用借貸契約，故系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，確無合法權源，有如前述。而黃毓瓈死亡後，其繼承人於88年10月3 日協議分割遺產，由周碧繼承取得系爭⑴、⑵房屋之事實上處分權，嗣周碧死亡，上開權利由黃翠華三人繼承等事實，有遺產分割協議書、屏東縣房屋稅籍紀錄表附卷可稽（見原審卷一第61-63 頁、第473 頁），並前經黃翠華陳明在卷（見原審卷一第131 頁），則系爭
⑴、⑵房屋之事實上處分權人，為黃翠華三人，被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，請求黃翠華三人除去系爭⑴、⑵房屋並返還土地，即屬有據。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文。又無權占有他人土地，占有人可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，則土地所有權人至少即受有上開未能取得租金之損害。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之10為限，土地法第97條定有明文。又土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價，而土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。再按土地法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦定有明文。則城市地方建築基地之租金，亦應以土地申報地價年息10% 為限。本件系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，並無合法權源，業據前述，黃翠華三人獲得相當於土地租金之利益，致被上訴人受有損害，則被上訴人依不當得利法律關係，請求黃翠華三人就所占用之土地給付被上訴人相當於租金之利益，於法洵屬有據。又系爭土地為鄉村區乙種建築用地，105 年至107 年之申報地價為每平方公尺720 元，其東側面臨屏東縣○○鄉○○村○○路北二巷（寬3.7 公尺），附近多為平房及透天民宅，距離屏東縣政府警察局內埔分局新東勢派出所車程約5 分鐘等情，有土地登記謄本、地價謄本、照片、地籍圖資網路便民服務系統列印資料、Google Map列印資料、原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷一第25頁、第37-41 頁、第89頁、第193-195 頁）。故審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度及利用該土地可得之經濟價值等情事，認黃翠華三人所應給付相當於租金之利益，以占用系爭土地總面積250.23平方公尺（計算式：131.88＋118.35＝250.23），及土地申報地價年息5%計算為相當。
七、綜上所述，黃翠華三人未能舉證證明其等自黃毓瓈繼承取得系爭⑴、⑵房屋占有系爭土地係有正當權源，自屬無權占有。從而被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求黃翠華三人應將系爭⑴、⑵房屋除去，並將上開土地返還被上訴人，另依據不當得利法律關係，請求黃翠華三人應自108 年8 月12日起，至返還前項土地之日止，按年給付被上訴人依占用土地面積（合計250.23平方公尺）按當年度申報地價年息5%計算之金額，為有理由，應予准許。原審為黃翠華三人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，包括黃翠華三人是否為被上訴人派下員、是否有共同分擔整修祠堂費用以及辦理祖堂完工暨祖牌登位儀式祭典等節，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 張維君法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 6 月 10 日
書記官 王紀芸