臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第339號上 訴 人 晉欣營造有限公司法定代理人 曾建國訴訟代理人 莊雅婷附帶上訴人 郁晟興業有限公司法定代理人 陳郭水美訴訟代理人 宋兆明上列當事人間因給付保留款事件，兩造對於民國108 年7 月31日臺灣高雄地方法院103 年度雄訴字第24號第一審判決分別提起上訴、附帶上訴，本院於109 年11月18日辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰壹拾柒萬壹仟伍佰柒拾壹元及自民國一百零三年七月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前項廢棄部分，附帶上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔百分之八十七，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、附帶上訴人起訴主張：㈠兩造分別於民國98年8 月12日、99年11月4 日、100 年1 月
5 日簽立台鐵台南沙崙支線計畫工程（設計施工統包）第一標0K + 000-2K+000 之100cm ∮、150cm ∮反循環基樁工程及60cm∮場鑄基樁（隔音牆基礎）工程（下稱沙一工程）契約、運河星鑽跨河橋樑新建工程之60cm∮反循環基樁工程（下稱星鑽工程）契約、台鐵林邊溪橋改善計畫第三標工程51K+ 427-54K +523 之150cm ∮全套管基樁工程（下稱林邊工程）契約，而沙一工程、星鑽工程、林邊工程保固期均已屆至，伊依約得請求上訴人給付沙一工程、星鑽工程、林邊工程之保留款及保固款，合計404,102 元。
㈡又上訴人向臺南市政府承包「將軍溪排水華宗橋改建工程」
，上訴人將其中全套管1200mm基樁鑽掘工程發包予伊，兩造先後於99年12月24日、100 年5 月20日簽立將軍溪排水華宗橋改建工程之全套管1200mm基樁鑽掘（含空掘）（下稱系爭工程）契約（下稱系爭合約）及增補合約書（下稱增補合約）。系爭工程分為東西兩側，東側部分伊已完工，上訴人僅給付第一期工程款631,650 元，經扣除上訴人代支付其他廠商之款項203,862 元後，上訴人尚應給付工程款856,995 元。上訴人未依約給付工程款，又因東側完工後，上訴人未履行交付西側施工場地之協力義務，伊於101 年2 月24日以存證信函催告上訴人給付第2 期工程款，未獲置理，伊復於10
1 年3 月21日以存證信函向上訴人催告，仍未獲置理，伊乃依民法第254 條、第507 條第2 項規定，於102 年3 月18日以存證信函解除契約。故伊得依民法第259 條第1 項第6 款請求上訴人給付856,995 元（附帶上訴人於原審誤計為874,
960 元）。若認伊解除契約不合法，伊得依系爭合約第5 條第4 款A 、B 、C 、D 約定請求上訴人給付856,995 元。
㈢另系爭工程西側部分伊未完工之工程款為1,765,050 元，依
同業利潤標準淨利率為10％，伊本可獲得176,505 元之利益，是伊得依民法第507 條第2 項規定，請求上訴人給付176,
505 元。若認伊解除契約不合法，伊得依民法第267 條規定請求上訴人給付176,505 元。並聲明：上訴人應給付附帶上訴人1,437,602 元（附帶上訴人於原審誤計為1,437,631 元），及其中1,384,127 元自103 年7 月2 日起，其餘53,504元自108 年2 月21日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
二、上訴人則以：㈠附帶上訴人在第二階段工程，未依系爭合約第6 條第1 項約
定，於伊通知後5 日內動員機具進場施工，致系爭工程整體進度延宕，經伊屢次催告均未置理，伊已於101 年1 月7 日寄發存證信函予附帶上訴人終止系爭合約，附帶上訴人於10
1 年1 月8 日收受，兩造間系爭合約已於送達後5 日終止。又系爭合約並無伊應交付施工用地予附帶上訴人之約定，系爭工程係配合業主發包之工程進度，附帶上訴人悉依伊之指示進場施作，自無原訂確定日期要進場，因伊拖延多日，致附帶上訴人延遲多日後始能進場施作之情形，且附帶上訴人從未限期催告伊交付施工用地，其逕以存證信函行使解除權，不生解除契約之效力。另附帶上訴人因公司財務狀況不佳，積欠多家廠商款項，工地負責人經常失聯，顯已無法配合進行第二階段基樁工程，伊依系爭合約第5 條第2 款約定暫停估驗計價，並行使不安抗辯權，合法有據，且伊既係依約扣抵附帶上訴人之工程估驗款，即無遲延給付工程款之可歸責事由，附帶上訴人以伊遲延給付工程款為由解除契約，亦不生解除契約之效力。
㈡若認附帶上訴人得向伊請求工程款，伊尚有款項得向附帶上
訴人主張扣抵，其中扣款明細表項次8 、9 、10、11、14，均係因PA1-9 基樁有鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，伊代僱工改善，並支付修繕工程款；項次12，係因系爭合約約定鑽掘餘土搬運及其他未完成本工程施工相關作業不可或缺者，應由附帶上訴人負責，故樁頭打除後混凝土的運棄應由附帶上訴人負責；項次13，係因附帶上訴人未依約施作基樁完整性試驗，伊不得不另覓廠商施作，而施作完整性試驗作業前，需先開挖基樁，並打除樁頭之劣質混凝土，始進行試驗，此為系爭合約應辦事項，伊自得扣款；項次15，係因附帶上訴人未進場施作第二階段，導致水平支撐無法拆除歸還出租人，所生租金損失；項次16，為伊另行發包之價差及損失，依系爭合約第18條第2 項約定，應由附帶上訴人負責。
又依系爭合約第26條第5 款約定，伊就項次1 至16均得請求10％之管理費。另者，伊因終止系爭合約，重新發包予訴外人名哲工程事業有限公司（下稱名哲公司）接續承作，所生之價差損失96萬元，伊亦可對附帶上訴人行使抵銷權。故經伊以上開對附帶上訴人之債權行使抵銷後，附帶上訴人於本件已無任何款項可資領取等語，資為抗辯。並聲明：附帶上訴人之訴駁回。
三、原審判決命上訴人應給付附帶上訴人1,345,415 元，及其中1,291,911 元自103 年7 月2 日起，其餘53,504元自108 年
2 月21日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並駁回附帶上訴人其餘之訴，上訴人及附帶上訴人就各自敗訴部分均不服，分別提起上訴、附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶上訴人第一審之訴駁回。附帶上訴人答辯聲明：上訴駁回。並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項部分廢棄。㈡上訴人應再給付附帶上訴人92,216元，及自10
3 年7 月2 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。上訴人就附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造分別於98年8 月12日、99年11月4 日、100 年1 月5 日簽立沙一工程契約、星鑽工程契約、林邊工程契約。
㈡兩造先後於99年12月24日、100 年5 月20日簽立系爭合約及增補合約，工程總價分別為2,956,800 元、500,000 元。
㈢附帶上訴人就其已施作之華宗橋工程部分已領取第1 期估驗款631,650 元。
㈣附帶上訴人於100 年11月10日辦理解散登記，股東於100 年11月20日選任陳郭水美為清算人。
㈤附帶上訴人於102 年8 月30日將沙一工程、星鑽工程、華宗
橋工程、林邊工程所有保留款債權及所受損害賠償請求權、所失利益請求權等債權讓與訴外人王冠儀，王冠儀並於102年9 月3 日以桃園府前郵局第1278號存證信函通知上訴人，上訴人於102 年9 月4 日收受前揭存證信函。王冠儀復於10
8 年1 月8 日將上開債權讓與附帶上訴人，並以民事聲請承當訴訟狀繕本通知上訴人。
㈥上訴人向臺南市政府承包「將軍溪排水華宗橋改建工程」，
上訴人將其中華宗橋全套管基樁鑽掘工程即系爭工程發包予附帶上訴人施作，而「將軍溪排水華宗橋改建工程」已於10
3 年11月11日驗收完畢。沙一工程、星鑽工程、林邊工程亦均已驗收完畢。
㈦扣款明細表中項次1 至7 部分，共203,862 元，上訴人已先行支付，附帶上訴人同意上訴人扣款。
㈧上訴人重新將附帶上訴人未完成之華宗橋南北岸西側工程發
包予名哲公司，而名哲公司嗣後領取工程款為1,773,345 元。
㈨附帶上訴人就沙一工程、林邊工程、星鑽工程尚有保留款如下：
1.沙一工程保留款98,094元。
2.林邊工程保留款35,669元。
3.星鑽工程保留款27,889元。㈩附帶上訴人就沙一工程、林邊工程、星鑽工程尚有保固款如下：
1.沙一工程保固款為147,112 元，已屆期。
2.林邊工程保固款為53,504元，已屆期。
3.星鑽工程保固款為41,834元，已屆期。附帶上訴人承攬系爭工程南北岸東側部分已完工，未領第二
期工程款為856,995 元（此為已扣款上開㈦203,862 元後之金額）。
如上訴人對附帶上訴人得主張抵銷，上訴人抵銷順序為系爭
工程可請領之工程款、沙一工程保留/ 保固款、星鑽工程保留/ 保固款、林邊工程保留/ 保固款。
五、上訴人依系爭合約第18條第2 項之約定，終止系爭合約及增補合約，是否有據？上訴人主張：附帶上訴人承作系爭工程，就第二階段工程，未依系爭合約第6 條第1 項約定，於伊通知後5 日內動員機具進場施工，致系爭工程整體進度延宕，經伊屢次催告均未置理，伊已於101 年1 月7 日寄發存證信函予附帶上訴人終止系爭合約，附帶上訴人於101 年1 月8 日收受，兩造間系爭合約已於送達後5 日終止等語，並提出高雄新興郵局101年1 月7 日第37號存證信函（下稱37號存證信函）為證（原審卷一第106 頁；卷二第159 、160 頁）。附帶上訴人則主張：系爭工程之首次進場，應依系爭合約第6 條第1 項之約定，經上訴人通知伊於5 日內進場施工。而上訴人以101 年
1 月7 日存證信函係通知伊二次進場，二次進場應依增補合約第2 條約定，即配合工地進度，此與首次進場不同。系爭合約之工程項目原要一次完成，但因上訴人無法提供場地予伊放置機具，致伊先退場，退場後，上訴人有以電話聯絡及寄發存證信函催促伊趕快進場，伊於101 年4 月1 、2 日至現場，上訴人所屬現場人員稱該時不可能進場，最快也要10
1 年7 月31日始能進場，且伊亦未於101 年1 月8 日收受37號存證信函，上訴人終止系爭合約不合法等語。
㈠附帶上訴人否認有於101 年1 月8 日收受37號存證信函，上
訴人則主張：依最高法院96年度台上字第2792號裁定見解，伊已依系爭合約所載附帶上訴人之地址為該存證信函之送達處所，縱附帶上訴人地址已有變更，附帶上訴人未依系爭合約第23條糾紛處理第2 項約定，於預定變更7 日前以書面通知伊，自無事後再以該文件未送達為由，對抗伊云云。查，系爭合約第23條第2 項約定：「本合約有效期間，雙方同意相互間一切書類文件之送達，以本合約中所載之地址為送達處所；若有變更，應以書面於預定變更七日前通知他方，違反前述規定者，不得以文件未送達為由對抗他方。」等語（原審卷三第73頁）。附帶上訴人於系爭合約之立合約書人欄所記載之地址為「臺北縣○○市○○路○○巷○ 弄○ 號5 樓」（原審卷三第74頁反面），37號存證信函之送達地址固亦為該立合約書人欄所載上開舊址，然上訴人自100 年10月30日起，即先後多次寄送書函至附帶上訴人之新址「新北市○○區○○路0 段000 號8 樓」，此有上訴人100 年10月30日、
100 年11月2 日、100 年12月4 日、100 年12月26日、101年6 月30日、101 年8 月16日、100 年9 月2 日、102 年2月27日書函等附卷可稽（原審卷五第204 至227 頁），並為上訴人所不爭（本院卷第254 頁），上開書函信封之收件人雖多數記載「東亞國際會計事務所」，但旁邊附均註有「郁晟興業－陳先生」、「郁晟興業有限公司」、「郁晟興業有限公司陳榮基先生」等，可見上訴人於100 年10月30日前，已知悉該營業新址，始持續寄送上開書函至該新址予附帶上訴人，縱附帶上訴人未依系爭合約第23條第2 項之約定，向上訴人辦理變更新址之程序，該履約程序之瑕疵亦因上訴人於書函往來期間未為異議而已治癒，是上訴人自斯時起，應以變更後之新址作為附帶上訴人之送達處所，始生送達之效力，上訴人於101 年1 月7 日寄發37號存證信函至附帶上訴人變更前之上開舊址，依上開條款之反面解釋，附帶上訴人自得以該存證信函未於101 年1 月8 日送達對抗上訴人。況寄送至舊址之37號存證信函，因招領逾期而遭退回，此為上訴人所不否認（原審卷二第165 頁），上訴人既未能舉證該存證信函係附帶上訴人無正當理由而拒絕收受，或附帶上訴人已受郵局通知往取書信，該書信已達到附帶上訴人支配範圍內，附帶上訴人處於隨時可以了解其內容之狀態，則上訴人主張附帶上訴人係於101 年1 月8 日收受37號存證信函，即非有據。上訴人於37號存證信函因招領逾期遭退回後，附帶上訴人於101 年2 月24日寄發桃園成功路郵局第247 號存證信函（原審卷二第161 至164 頁，下稱247 號存證信函）予上訴人，催告上訴人給付第二期工程款，上訴人則於101年3 月7 日以高雄五塊厝郵局第21號存證信函（原審卷二第
165 至171 頁；卷三第14至20頁）回覆附帶上訴人該247 號存證信函，並檢附37號存證信函，附帶上訴人再於101 年3月21日以桃園府前郵局第345 號存證信函（原審卷二第172至177 頁，下稱345 號存證信函）回覆上訴人該21號存證信函等情，為附帶上訴人所不爭執（本院卷第256 、257 頁），足認附帶上訴人至遲於101 年3 月21日已收受上訴人寄發之37號存證信函。
㈡37號存證信函係載：「一、查，貴公司（附帶上訴人）承作
本公司（上訴人）所發包『將軍溪排水華宗橋改建工程』之『全套管1200mm基樁鑽掘（含空掘）』（含二次進場施工動員費），雙方簽有合約在案。二、次查，依上揭工程合約條款陸、工程期限之開工日期，已約定『乙方須配合工地進度，經甲方通知後五日內進場施工』，爰此，請貴公司務必於函到五日內迅依約二次動員機具進場待命，俾利工程之進行。三、倘因貴公司遲延進場，致影響整體工程施工進度，本公司得依合約第拾捌、拾玖條約定逕行解除（終止）本合約…」等語，是上訴人係以附帶上訴人經其通知，未依系爭合約第6 條第1 項約定於5 日內二次動員機具進場，始向附帶上訴人寄發37號存證信函。惟查：
1.上訴人主張：系爭工程採半半施工方式，又可稱為分兩階段施工，即附帶上訴人於第一階段施工完成後，所有機具必須撤離，待東側橋面完成後，再進場施作西側基樁，故伊需補貼附帶上訴人第二階段即二次動員費用50萬元等語，並提出附帶上訴人出具予上訴人之報價單乙紙為證（本院卷第247頁），且為附帶上訴人所不爭執。而附帶上訴人承攬上訴人之華宗橋南北岸東側部分已完工（不爭執事項）。是系爭工程採半半施工法，即先封閉華宗橋東側道路進行施工，另一半西側則仍開放通行，附帶上訴人施作華宗橋東側道路完工後，其施作之機具須撤離現場，待華宗橋西側道路可進場施工時，附帶上訴人須再次備妥機具進場施工，故兩造除簽訂系爭合約外，另於100 年5 月27日簽訂增補合約書（原審卷三第114 頁反面），由上訴人補貼附帶上訴人第二階段即二次進場施工動員費用50萬元，此部分事實，堪信為真實。
2.兩造對系爭工程二次進場之施工日期，究應適用系爭合約第
6 條第1 項約定，即經上訴人通知於5 日內進場施工者，或應依增補合約第2 條約定，即配合工地進度者，意見固互有歧異。查，證人即附帶上訴人之實際負責人陳榮基於原審證稱：原本簽約時是說要一次進場做完，但經過1 、2 個月後，上訴人表示要分兩次進場，伊表示不行，因為第一次做完機器撤離至第二次進場需要機器運費，故上訴人同意要補貼我50萬元。第一期做完後，伊一開始都是以電話與上訴人所屬人員王博明聯繫何時進場，但都表示還沒有，無法給一個確定的時間，嗣上訴人有以存證信函催伊二次進場，但這樣伊之機具即須擺放那邊，伊有以電話向王博明確認是否可進場施作，王博明表示那是公司講的，故伊於101 年4 月1 、
2 日，即至現場去看，伊至現場時，華宗橋東側已經做好，但西側還在通車，且現場未有位置可讓伊放機具，伊即與王博明協調是否可向上訴人提議以某個窗口來解決，王博明有答應要向上訴人反應，之後再聯繫伊，但上訴人置之不理，王博明表示進場時間最快要到101 年7 月底，但確切時間不確定，後來大家就沒有再連絡了等語（原審卷一第223 至22
9 頁）。證人王博明於原審證稱：伊為華宗橋工程現場工程師，依101 年4 月1 日當時工地狀況，附帶上訴人無法施作，當時無法確定延遲至何時才能進場施作等語（原審卷一第
230 頁）。又參以臺南市政府工務局103 年8 月7 日南市工新一字第1030719166號函敘稱：華宗橋工程改建採半半施工維持既有橋樑通行，先行施作東側基樁及鋼橋後引導車輛改行駛新橋，始可拆除舊橋並施作西側基樁。西側基樁及鋼橋施工期間，因天候因素影響施工57天，中華電信管線遷移延誤18天，自來水管線遷移延誤144 天，變更設計影響149 天，經展延後遲至101 年12月始可施工等語（原審卷五第19、20頁；本院卷第392 頁）。證人陳榮基、王博明就上訴人通知附帶上訴人二次進場時，現場情形尚無法施作第二階段乙情，證述一致，亦與臺南市政府工務局回函內容相符，此部分證述應值採信。基此，附帶上訴人至遲於101 年3 月21日接獲上訴人之37號存證信函，經上訴人通知於5 日內二次進場，並於101 年4 月1 、2 日至現場查看，然於該時點工地現場尚無法進行系爭工程第二階段西側部分之施工，該西側部分須延至101 年12月始可進行施工，是附帶上訴人於101年12月前，不論依系爭合約第6 條第1 項或增補合約之約定，均無二次進場施作系爭工程第二階段西側部分之可能，且即便系爭工程整體施工進度確有延誤之情，依臺南市政府工務局上開回函所示，工程延誤之原因為天候、中華電信管線遷移、自來水管線遷移、變更設計等，此均非可歸責於兩造，則上訴人以附帶上訴人遲延進場，致影響整體工程施工進度為由，依系爭合約第18條第2 項約定終止系爭合約及增補契約，即非有理。況參以37號存證信函內容，上訴人僅係表達其「得」依系爭合約第18、19條約定終止契約之意，其並未以該存證信函向附帶上訴人行使終止權，自難認上訴人已以該存證信函向附帶上訴人為終止系爭合約之意思表示。
㈢綜上，附帶上訴人至遲於101 年3 月21日收受上訴人寄發之
37號存證信函，然系爭工程第二階段西側部分，迄至101 年12月底前，均無法進場施工，即使致系爭工程整體施工進度延宕，非可歸責於兩造，且上訴人並未於37號存證信函為終止系爭合約之意思表示。從而，上訴人以37號存證信函為據，主張其已依系爭合約第18條第2 項之約定，終止系爭合約及增補合約，並非適法。
六、附帶上訴人是否已依民法第507 條第2 項、民法第254 條規定，合法解除系爭合約及增補合約？附帶上訴人主張：上訴人遲未提供系爭工程南北岸西側施工場地，致伊無法二次進場施工，經伊催告後，伊自得依民法第507 條第2 項規定解除系爭合約及增補合約等語，並援引
101 年2 月24日247 號存證信函、101 年3 月21日345 號存證信函為證（原審卷一第180 至189 頁；卷二第161 至164頁、第172 頁）。上訴人則主張：系爭合約並無伊應交付施工用地予附帶上訴人之約定，系爭工程係配合業主發包之工程進度，附帶上訴人悉依伊之指示進場施作，自無原訂確定日期要進場，因伊拖延多日，致延遲多日後附帶上訴人始能進場施作之情形，且附帶上訴人從未限期催告伊交付施工用地，其逕以存證信函行使解除權，不生解除契約之效力等語。
㈠按承攬契約雙方當事人未將定作人之協力行為約定為其契約
義務者，依民法第507 條規定，於定作人不為協力行為時，承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約、並請求賠償解除契約所生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行課其債務不履行責任之餘地（最高法院102 年度台上字第1927號裁判意旨參照）。觀以系爭合約條款全文，並未將上訴人提供（華宗橋）工地之協力行為約定為契約義務，則上訴人縱有遲延提供工地，依上說明，附帶上訴人僅得先行催告，再為解除契約及請求賠償其因契約解除而生之損害。而附帶上訴人所提247 號存證信函，其內並未定期催告上訴人應提供系爭工程西側施工用地予附帶上訴人二次進場施作；附帶上訴人所提345 號存證信函記載：「四、縱以上本公司（附帶上訴人）主張貴公司（上訴人）違約不履行上開工程第二期工程款估驗計價及付款，未達解除權之法律效果，亦因貴公司遲延交付施工場地達七個月有餘，『工程需貴公司配合始能完成，然貴公司卻未盡配合之責』本公司依以上二事由，據以同時主張合法之解除權。」等語，亦均未定期催告上訴人提供該施工用地予附帶上訴人，揆諸上開說明，附帶上訴人自不得依民法第507 條規定解除系爭合約及增補合約。故附帶上訴人以上訴人未盡協力義務，依民法第507 條規定解除契約，於法尚有未合。
㈡附帶上訴人主張：上訴人遲未給付第二期工程款856,995 元
，經伊催告後，伊自得依民法第254 條規定解除系爭合約及增補合約等語，並以247 號存證信函、345 號存證信函為佐。上訴人則主張：附帶上訴人因財務狀況不佳，積欠多家廠商款項，工地負責人經常失聯，顯已無法配合進行第二階段基樁工程，伊依系爭合約第5 條第2 款約定暫停估驗計價，並行使不安抗辯權，為法之所許。又伊既係依約扣抵附帶上訴人之工程估驗款，即無遲延給付工程款之可歸責事由，附帶上訴人以伊遲延給付工程款為由解除契約，不生解除契約之效力等語。按依民法第254 條規定，祇須契約當事人之一方遲延給付者，經他方當事人定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，即得解除契約。又債務人未為給付，須因不可歸責於債務人之事由所致，債務人始不負遲延責任，此觀同法第230 條之規定自明（最高法院85年度台上字第1187號裁判意旨參照）。又依系爭合約第5 條付款辦法第2 項約定：「本工程無須預付款，開工後每一個月得由乙方（附帶上訴人）申請估驗壹次（到場材料不計價），惟如該其工程進行過程中因乙方工作品質、人力不足而影響本工程進度或未按甲方或業主監工人員指示辦理或甲方認為有不能配合工程進行之跡象時，則該期估驗計價無限期延後直到符合甲方（上訴人）或業主規定後始恢復計價。」等語。查，附帶上訴人承攬系爭工程東側部分已完工，未領第二期工程款為856,995 元，且該工程款屬估驗款性質，固為兩造所不爭執（不爭執事項、本院卷第391 頁）。惟查，附帶上訴人之實際負責人陳榮基於原審證稱：伊於99、100 年間陸續向王冠儀借款，用於工地周轉金，借款總額為260 萬元，王冠儀向伊催討，伊表示沒錢，故以此金額將對上訴人之工程款債權讓與王冠儀；（當時郁晟興業有限公司之經濟狀況為何？有無欠小包錢？）因為伊作工程需要向業主請款才會有錢發給小包，那段時間剛好因上訴人未給付工程款，導致伊資金週轉不靈；（公司有無搬家？）當時地址登記在事務所，事務所搬家，可能未注意此點，前2 、3 個月時，伊與廠商係以電話聯絡，廠商以電話與伊聯絡都找得到，於100 年11月至
101 年1 月時，伊電話常關機故未通，於2 月份時，伊看不行，才發文，第一期做完後至伊寫存證信函予上訴人期間，伊係以電話與工地聯繫，大部分都是與王博明聯絡，無法直接與上訴人聯繫溝通等語（原審卷一第224 至228 頁）。證人即上訴人所屬人員王博明於原審證稱：伊係現場工程師。（當初通知郁晟興業有限公司進場待命時，請說明無法進場還要通知郁晟興業有限公司進場待命？）因有些做好的工程，有缺失需要改善但未改善，有些廠商向伊反應沒有領到錢，甚至附帶上訴人的協力商需要跟我們請款才願意進場做，因有後續第二階段無法施作之疑慮，故請附帶上訴人先進場待命。附帶上訴人第二期估驗款由伊處理，依系爭合約第5條第2 項約定，現場缺失若未改善完畢，即可將估驗計價延後，伊認為附帶上訴人無法配合工程進行，故未支付第二期工程款予附帶上訴人等語（原審卷一第230 、232 、236 頁）。又附帶上訴人於101 年3 月21日所書立之345 號存證信函內載：「本公司前委請貴公司協助處理本公司（附帶上訴人）與下承商間之第二期工程款代付款事宜，惟貴公司（上訴人）迄未予協助，為免使貴公司為難，故特以本函通知聲明撤銷委託辦理代付款事宜，並望貴公司莫再任意指摘『預見本公司無法繼續履行契約之疑慮』」等語。再參以系爭工程東側部分於100 年7 月19日完工，為兩造所不爭執（本院卷第347 頁），系爭工程之第二階段即華宗橋西側工程，迄至101 年12月底前，均無法進場施工，已如前述，而附帶上訴人於100 年11月10日辦理解散登記（不爭執事項㈣），其自承：伊公司辦理解散登記，係因附帶上訴人股東不要繼續經營下去等語（本院卷第393 頁）。是附帶上訴人於施作系爭工程期間，因資金周轉不順而向他人借款，嗣因無法清償該借款，乃將系爭工程款債權讓與他人，並且於系爭工程東側部分施作完畢後未久，系爭工程西側部分尚未能進場施作之時，即辦理解散登記，有未支付系爭工程下游廠商工程款之情事，其實際負責人更時常關機，致上訴人無法順利取得聯繫，足見附帶上訴人於系爭合約僅一部履行階段，即出現財務狀況不佳、辦理解散登記及無法聯繫等情形，則上訴人認附帶上訴人有人力不足而影響接續工程進度之疑慮，依系爭合約第5 條第2 款約定暫停估驗計價，即非無據，而就第二期工程款之不為給付，並不可受歸責，依上開說明，上訴人不負遲延責任，附帶上訴人自無解除權可資行使。故附帶上訴人以上訴人遲未給付第二期工程款，依民法第254 條規定解除契約，並非適法。
七、附帶上訴人請求上訴人給付143 萬7,602 元及遲延利息，有無理由？本件附帶上訴人向上訴人請求項目為系爭工程東側部分未領工程款856,995 元；系爭工程西側部分因解除契約之損害賠償金額176,505 元；沙一工程保留款98,094元、林邊工程保留款35,669元、星鑽工程保留款27,889元、沙一工程保固款147,112 元、林邊工程保固款53,504元、星鑽工程保固款41,834元，合計1,437,602 元（本院卷第150 、151 、268 頁）。茲將附帶上訴人所得請求之項目及金額，分述如下：
㈠系爭工程東側部分未領工程款856,995 元部分：
查，系爭合約未經上訴人合法終止，亦未經附帶上訴人合法解除，已如前述，則附帶上訴人依民法第259 條第1 項第6款規定請求此部分工程款，即屬無據。兩造間系爭合約既仍存在，則附帶上訴人自應依系爭合約之約定而為請求，而附帶上訴人尚未請領系爭工程東側工程第二期工程款856,995元（不爭執事項），上訴人對附帶上訴人依系爭合約第5條第4 項A 、B 、C 、D 款約定，得為請求上訴人給付系爭工程東側部分未領第二期工程款856,995 元（此為附帶上訴人同意扣除後述扣款明細表項次1 至7 計203,862 元後之金額，並為兩造所不爭執，本院卷第346 、347 頁），未予爭執（本院卷第267 、347 頁），故附帶上訴人此部分請求，應予准許。
㈡系爭工程西側部分因解除契約之損害賠償金額176,505 元部分：
查，系爭合約未經上訴人合法終止，亦未經附帶上訴人合法解除，已如前述，則附帶上訴人依民法第507 條第2 項規定，請求上訴人賠償因解約所生損害，即屬無據。又上訴人係依系爭合約第5 條第2 款約定暫停估驗計價，並無可歸責之事由，亦如前述，則附帶上訴人依民法第267 條之規定，主張因可歸責於上訴人致不能給付者，請求上訴人對待給付，亦屬無據，均不應准許。
㈢沙一工程、星鑽工程、林邊工程之保留款及保固款合計404,
102 元部分：上訴人對依約應給付附帶上訴人此部分保留款及保固款合計404,102 元乙節，未予爭執（不爭執事項㈨、㈩），故此部分金額自應准許。
㈣綜上，附帶上訴人得請求上訴人給付上開項目之金額，合計1,261,097 元（856,995+404,102 ＝1,261,097 元）。
八、上訴人以其對附帶上訴人得請求償還瑕疵修補費用417,930元，及系爭工程西側部分另行發包之價差及損失96萬元主張抵銷，有無理由？㈠按承攬人之工作有瑕疵，須定作人定相當期限請求承攬人修
補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，並請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減少報酬，此觀之民法第493 條、第494 條規定自明。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495 條第1 項定有明文，且承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依民法第493 條及第494 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依民法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源，最高法院
106 年第5 次民事庭會議決議可資參照。㈡上訴人主張：附帶上訴人就系爭工程之施作有扣款明細表（
原審卷一第149 頁）項次8 至16之瑕疵，經催告附帶上訴人修補未果，伊乃僱工修補該等瑕疵完畢等語；附帶上訴人則主張：上訴人未通知伊修補瑕疵，上訴人係自行僱工修補完後，始告知伊，並要求扣款等語。查，證人王博明於原審證稱：附帶上訴人所施作之PA1-9 基樁有鋼筋長度不足之瑕疵，伊有以電話通知工地領班張先生請附帶上訴人來修繕，之後就一直拖延沒有進來修補，催了約1 個月，於100 年7 月施作時即已發現瑕疵，但於100 年8 月通知，當時附帶上訴人已經離場，伊請其他廠商來進行修繕。針對附帶上訴人施作瑕疵，伊係以電話聯絡，前階段附帶上訴人有來施作，也有扣款確認書，之後即未進場施作，其他雜項部分就在修補後以發文的方式扣款等語（原審卷一第231 、232 、236 頁）。參以附帶上訴人之實際負責人陳榮基證稱：前2 、3 個月時，伊與廠商係以電話聯絡，廠商以電話與伊聯絡都找得到，於100 年11月至101 年1 月時，伊電話常關機故未通等語（原審卷一第226 頁），可見兩造於100 年8 、9 月間，係以電話聯繫系爭工程相關事宜。又附帶上訴人就上開扣款明細表項次1 至7 部分，同意上訴人扣款203,862 元（不爭執事項㈦），並蓋印於協力廠商扣款確認書（原審卷一第15
0 頁、第152 至157 頁），若上訴人未催告附帶上訴人修補瑕疵，附帶上訴人豈會同意並簽認上開扣款確認書，而上訴人既已催告附帶上訴人修補項次1 至7 之瑕疵，以該扣款明細表列之扣款內容互為關連，上訴人亦同時有向附帶上訴人催告修補項次8 至16之瑕疵，始符常情。堪認證人王博明上開所述可採。是以，上訴人主張其業已先行催告附帶上訴人修補項次8 至16之瑕疵等語，應可採信。
㈢上訴人主張項次8 、9 、10、11、14，均係因PA1-9 基樁有
鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，因而代僱工改善等語，並提出附帶上訴人施工瑕疵代僱工改善照片、僱工明細表為證（原審卷二第14至20頁；卷五第193 至195 頁；卷八第84至93頁）。查，PA1- 9基樁經臺灣世曦公司於施工現場檢測查核鋼筋、垂直度偏移等項結果，固均合格，此有該公司施工品質檢查紀錄表在卷可佐（原審卷五第257 頁），惟經原審函詢臺灣世曦公司該合格結果是否表示鋼筋長度之檢測亦屬合格，該公司回覆以：「該基樁鋼筋籠經查驗合格後，隨即由承商進行後續鋼筋籠吊放及水中混凝土澆置等基樁施工作業，本案於後續橋台基礎施工進行開挖時，發現該支基樁樁頭鋼筋之高程，疑因基樁澆置時鋼筋籠高度控制不良而有偏低情形，故本公司監造人員於100 年7 月27日開立施工品質改正通知單，請晉欣營造改善後再進行後續施工。該項缺失晉欣營造公司自承屬基樁鋼筋籠吊放後之固定不良所致之高度管控疏失，後續將採套管油壓方式續接鋼筋補足至設計高度。改善結果經本公司監造同仁複查後同意等語（原審卷六第1 頁、第4 至12頁），足見PA1-9 基樁原先長度並無不足之情事，係因施作基樁混凝土澆置時，鋼筋籠吊放高度控制不良，致基樁樁頭鋼筋之高程偏低。參以證人張家榮於原審證稱：伊於100 年6 、7 月受雇於附帶上訴人，當時有1個超音波機器是在測垂直度，超音波有4 個鏡頭是四方形，鏡頭放在基樁中心位置往下至基樁底部，此時，鏡頭是前後攝錄，比如是X 軸，上來的時候就換Y 軸也就是鏡頭改為左右攝錄，以此可以測量基樁的垂直度，因為有工程規範基樁傾斜的容許值，如果超過的話就要重新施作。一開始是由上訴人到場以光波定位，定位後，會插1 支4 分的鋼筋在基樁中心點，伊就移動機器至該處開挖，待我機器定位好，該鋼筋就會移除，有1 個全套管的機器往下挖，挖完後，會有1個鯊魚頭機器將全套管內的土方挖至設計深度，並且將泥土移走放置於旁邊，套管也要挖至設計深度，施放鋼筋籠。上訴人在全套管機器施作前會先至現場測量高程，再依高程深度算出設計深度，因為地盤有高有低，如原先設計基樁長度是25米，可能會因為地盤高低要做變動，如此鋼筋放置完之後才會是水平的，在全套管機器施作後調放鋼筋前，上訴人會再去現場複測1 次，伊等會依照上訴人現場工程師指示放置，例如設計套管是25米，鋼筋頂點應在原地面下去3 米，此時伊即依照上訴人指示將鋼筋放定點在地面下去3 米，並且依此施作，而每支基樁高程不一樣，所以可能其他基樁會依高程數據不同而須在地面下去3 米2 ，因為原地面有高低不同，所以高程才會不同，這樣施作完畢後，基樁才會是平的，決定鋼筋距離地面深度是上訴人，而且上訴人會當場指示地面深度確切位置，及在兩鋼筋之正確位置作記號，亦即如深度是3 米2 ，上訴人就須在長度為4 米的鋼筋上在3 米
2 的位置噴漆，然後伊就會將鋼筋噴漆處架接在鋼筋籠頂點，這樣就可以確保深度如上訴人所指示。伊印象中上訴人現場工程師是王博明，包含基樁中心定位、高程、在鋼筋上噴漆都是王博明及其他代班人員指示，伊等負責開挖、超音波測試、下鋼筋籠、灌漿。伊等是要施作鋼筋籠及焊接時需要知道基樁代號及位置，才需要看設計圖，這些與鋼筋籠放置的高度無關，其他都是依照上訴人指示，就不會再使用設計圖等語（原審卷六第202 至206 頁）；依系爭合約施工補充條款第11條：「另甲方（即上訴人）提供BM控制點高程，其餘由乙方（即附帶上訴人）負責」等語（原審卷三第76頁）；名哲公司亦函覆表示鋼筋籠置放高度，係依上訴人指示等語（原審卷七第1 頁）。依上所述，固認系爭工程鋼筋籠之置放高度係由上訴人指示，然鋼筋籠吊放及灌漿作業係屬附帶上訴人施作範圍，此見系爭工程詳細價目表（原審卷三第75頁）第11點即明，並經附帶上訴人自陳：灌漿係指將砂及混凝土以水混合後，灌入基樁樁體，伊施作範圍包含灌漿等語在卷（本院卷第391 頁），是附帶上訴人於吊放鋼筋籠及灌漿時，即應以上訴人所指示之高度為準據，上訴人所指PA1-9 基樁有鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，既係因施作基樁澆置時，鋼筋籠吊放高度控制不良所致，而該澆置及鋼筋籠吊放作業係由附帶上訴人實際施作，則上開瑕疵應係附帶上訴人施作時所造成，而與上訴人所指示之高度無關，故上訴人主張其因PA1-9 基樁有鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，因而代僱工改善等語，應堪採信。
㈣茲將上訴人就項次8 至16得抵銷之項目及金額，分述如下：
1.上訴人主張：項次8 ，PA1-9 基樁鋼筋長度不足缺失改善，施作內容為基樁鋼筋長度不足，為續接鋼筋，打除清理樁頭混凝土，機具點工挖土機，施作金額為22,800元等語，並提出工程估驗總表、工程估驗單、請款單、統一發票等件為證（原審卷二第96至99頁；卷五第134 至137 頁），施工廠商長江企業行亦函覆確有施作此部分工程（原審卷九第131 頁）。惟參以施工廠商長江企業行所出具請款單（原審卷二第98頁），與PA1-9 基樁鋼筋長度不足缺失改善有關之施工項目為①PA1-9 基樁樁頭處理3,500 元。②協助PA1-9 基樁缺失改善3,500 元。③半天基樁PA1-9 基樁缺失改善3,500 元。④A1橋台基樁缺失改後回填PC澆置7,000 元，合計17,500元（3,500+3,500+3,500+7,000 ＝17,500），故上訴人就此等費用得為扣款抵銷。至其餘A2橋台鋼板樁腹地整理、PA1-
3 基樁協助打除等部分，上訴人並未說明該等費用與PA1-9基樁鋼筋長度不足缺失改善有何關連，其此部分扣款，並非可採。
2.上訴人主張：項次9 ，因PA1-9 基樁有鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，代購施工材料（塑管、鋸板），施作內容為基樁完整性測管阻塞無法進行完整性試驗，施作金額為537元等語，業據其提出收據、估價單為證（原審卷二第100 頁；卷五第138 頁）。查，系爭合約之詳細價目表，約定測試基樁之數量為2 支，並未就特定基樁為約定，此有詳細價目表可稽（原審卷三第75頁）；上訴人並陳稱：測試哪2 支基樁，由業主之監造單位至現場決定等語（本院卷第392 頁），附帶上訴人亦無異議。而參諸臺南市政府工務局提供之華宗橋工程基樁完整性試驗報告，基樁完整性試驗之試驗樁號分別為PA1-4 、PA2-10、PA1-12（原審卷九第84頁），PA1-
9 固非基樁完整性試驗之試驗樁號。然基樁完整性試驗測管（單位公尺）屬附帶上訴人施作項目之一，此參上開詳細價目表即明，是上訴人就附帶上訴人施作之基樁，本須進行完整性試驗測管，附帶上訴人所施作之PA1-9 基樁既有鋼筋預留長度不足設計高度之瑕疵，而需接筋以符設計高度，則於鋼筋接補完成後進行完整性測試，以確保該已出現瑕疵之基樁，無其他施工品質之缺欠，係合於事理，而上訴人因該基樁完整性測管阻塞無法進行完整性試驗而代購施工材料，上訴人自得就此部分為扣款抵銷。
3.上訴人主張：項次10，PA1-9 基樁鋼筋長度不足缺失改善，施作內容為基樁鋼筋長度不足，使用單套管續接鋼筋，施作金額為26,920元等語，業據其提出工程估驗總表、工程估驗單、統一發票、領款簽收單為證（原審卷二第101 至104 頁；卷五第139 至142 頁），並經施工廠商蘭州工程股份有限公司函覆屬實（原審卷九第132 頁），故上訴人得就此等費用為扣款抵銷。
4.上訴人主張：項次11，基樁瑕疵修補混凝土材料，施作內容為混凝土澆置，施作金額為2,914 元等語，業據其提出工程估驗總表、請款單、統一發票為證（原審卷二第108 至111頁；卷五第146 至148 頁），核以上開單據，係為修補PA1-
9 基樁鋼筋長度不足瑕疵而支出者，故上訴人得就此等費用為扣款抵銷。
5.上訴人主張：項次12，因系爭合約補充條款（原審卷三第75頁反面）第1 條工程施工範圍，有約定「鑽掘餘土搬運及其他為完成本工程施工相關作業不可或缺者」，可見樁頭打除後混凝土之運棄，應由附帶上訴人負責等語。查，依名哲公司與上訴人間就華宗橋工程訂立契約之詳細價目表第11項約定：「乙方（名哲公司）需負責：…並含餘方近運至路工工程用及餘方近運至甲方（上訴人）指定地點堆放。」等語（原審卷二第30頁），經原審函詢名哲公司「餘方」、「餘土」所指為何，是否屬基樁樁頭打除後之混凝土，及基樁樁頭打除後之混凝土係由名哲公司或上訴人負責清運，名哲公司則回覆：基樁樁頭打除後，由上訴人負責清運，運費亦由上訴人自行負責，基樁「餘土」「餘方」不屬樁頭打除後之混凝土，算廢土，由上訴人指定地點堆放等語（原審卷七第43頁），審酌名哲公司與上訴人間就華宗橋工程訂立之契約與兩造間訂立之系爭合約相似度高，亦均載有前揭名哲公司與上訴人間就華宗橋工程訂立之契約詳細價目表第11項所列之餘方相關約定，上訴人亦未能提出此屬附帶上訴人系爭工程之施作範圍之佐證，則上訴人此部分扣款，尚乏所據。
6.上訴人主張：項次13，PA1-3 基樁完整性試驗開挖及打除，施作金額為20,000元等語，並提出工程估驗總表、請款單、統一發票、領款簽收單為證（原審卷二第119 至123 頁；卷五第156 至160 頁）。惟臺南市政府工務局提供之華宗橋工程基樁完整性試驗報告，基樁完證性試驗之試驗樁號分別為PA1-4 、PA2-10、PA1-12，且扣款明細表項次2 「完整性試驗費」，並未列舉試驗基樁之樁號，均如前述，是自難認PA1-3 係基樁完整性試驗之試驗樁號。且PA1-3 基樁是否已包含在項次2 內而重複扣款，亦有疑義。是上訴人主張此部分之扣款，亦無足採。
7.上訴人主張：項次14，PA1-9 基樁鋼筋續接試驗費，施作內容為PA1-9 基樁鋼筋續接強度試驗費，施作金額為1,440 元等語，並提出工程估驗總表、工程估驗單、統一發票、領款簽收單為證（原審卷二第124 至127 頁；卷五第161 至164頁），核以上開單據，係為修補PA1-9 基樁鋼筋預留長度不足瑕疵所支出之相關費用，故上訴人得就此費用為扣款抵銷。
8.上訴人主張：項次15，PA1-9 基樁橋台水平支撐逾期租金，因100 年8 月11日完成該基樁之缺失，其A1橋台水平支撐衍生租金費用13,592元等語，業據其提出工程估驗總表、工程估驗單、統一發票、領款簽收單、支票存款戶往來明細電子對帳單為證（原審卷二第128 至132 頁；卷五第165 至169頁），PA1-9 基樁既有鋼筋預留長度不足之瑕疵，衡情該基樁瑕疵修補完畢前，該基樁上之橋台仍有使用水平支撐之必要，故上訴人得就此費用為扣款抵銷。
9.上訴人主張：項次16，第二階段基樁施作相關代墊款，施作內容為第二階段完整性測管、破碎機、打石工（含發電機），施作金額85,471元等語，並提出工程估驗總表、工程估驗單、統一發票、領款簽收單、第二階段全套管基樁施作明細為證（原審卷一第167 頁；卷二第133 至153 頁；卷五第17
0 至190 頁）。查，兩造系爭合約未經任何一方為合法終止或解除，業認定如前，又系爭合約及增補合約之約定工項為「全套管式鑽掘混凝土基樁D ＝1200mm，鑽掘（含空鑽）」、「基樁完整性試驗測管」、「樁頭處理，基樁，D ＝1200mm」、「基樁完整性測試費」、「二次進場施工動員費」等
5 項，而稽之上開單據所示工程項目為基樁完整性試驗測管、全套管基樁施作用料、第二階段基樁樁頭處理（打石工、機具點工），固原屬附帶上訴人於第二階段應施作之工項，然附帶上訴人於第一階段施作完成後即已離場，未繼續施作第二階段工程，上訴人亦已另行發包名哲公司接續施作第二階段，自無為附帶上訴人代墊此部分款項之必要，是上訴人主張此部分之扣款，亦屬無據。
10.基此，上訴人就項次8 、9 、10、11、14、15等得扣款抵銷之金額合計為62,903元（17,500+537+26,920+2,914+1,440+13,592＝62,903）。
㈤依系爭合約第26條第5 項約定：「乙方同意甲方於估驗計價
時，代為處理以下事項：一、與甲方或其他廠商間之代收、代付金額。二、須履行代收廠商合約內之相關條款。三、施工過程中，若有甲方代為施工處理之代付金額，均須加付甲方十％之管理費。」等語，可見施工過程中，若上訴人有代附帶上訴人為施工處理之代付金額，附帶上訴人即應加付10％之管理費。查，附帶上訴人於施作系爭工程第一階段完畢後，即已離場，而未再進場，則其於第一階段之施作瑕疵，由上訴人代其僱工修繕，合乎常理，上訴人自得依約請求附帶上訴人給付修繕費用總額之10％之管理費。附帶上訴人就上開扣款明細表項次1 至7 部分，同意上訴人扣款203,862元（不爭執事項㈦），又上訴人就項次8 、9 、10、11、14、15得扣款抵銷金額為62,903元，則上訴人得請求扣款抵銷之管理費為26,677元【（203,862+62,903＝266,765 ）×10％＝26,677，小數點以下四捨五入】。
㈥末者，上訴人主張系爭合約業經其合法終止，故其另行發包
予名哲公司之價差及損失96萬元，應由附帶上訴人負擔云云，惟系爭合約未經上訴人合法終止，亦未經附帶上訴人合法解除，是上訴人此部分主張，自非有據。
㈦綜上，上訴人得主張扣款抵銷金額為89,580元（62,903+26,
677 ＝89,580）。
九、綜上所述，上訴人終止系爭合約及增補合約，附帶上訴人解除系爭合約及增補合約，均不合法。附帶上訴人得請求上訴人給付沙一、林邊、星鑽及系爭工程之保留款、保固款及工程款，合計為1,261,097 元；因附帶上訴人施作系爭工程有瑕疵，上訴人得向附帶上訴人請求給付瑕疵修補費用及管理費為89,580元，並主張抵銷，經抵銷後，附帶上訴人得請求上訴人給付工程款金額為1,171,517 元（1,261,097-89,580＝1,171,517 ）。從而，附帶上訴人依工程契約之法律關係，請求上訴人給付1,171,517 元，及自103 年7 月2 日起（兩造不爭執此利息起算日，本院卷第151 頁），至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付1,345,415 元之本息，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應予准許部分，原審判命給付，並為假執行宣告之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。其餘不應准許部分，附帶上訴人之附帶上訴為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 何悅芳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 12 月 16 日
書記官 梁雅華