臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第70號上 訴 人 黃世郎訴訟代理人 朱淑娟律師被上訴人 張清海訴訟代理人 孫嘉男律師上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國107 年12月28日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第183 號第一審判決提起上訴，本院於108 年8 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新台幣參拾參萬玖仟元本息部分，暨該部分假執行之宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於民國95年8 月間與訴外人佛蓮山玉善宮（下稱玉善宮）管理負責人張銀塗（即被上訴人父親）簽定協議，約定上訴人受張銀塗委託管理經營玉善宮（下稱系爭協議）。而依系爭協議第5 條約定，上訴人應於96年1月30日給付張銀塗30萬元，且對於玉善宮接受入廟塔位供奉者，1 樓部分，每進1 塔位，上訴人應給付張銀塗新台幣（下同）1,500 元，2 樓以上，每晉1 塔位，上訴人應給付2,
500 元。嗣因上訴人未依約履行協議，張銀塗於101 年12月12日以高雄英德街郵局存證號碼414 號存證信函（下稱系爭信函）向上訴人為終止系爭協議之意思表示，並經上訴人於
101 年12月13日收受該信函。其次，上訴人於經營玉善宮期間，未依系爭協議給付30萬元，亦未按1 樓部分，每晉1 塔位，給付1,500 元之約定給付款項予張銀塗。而本件自95年
9 月起至101 年12月13日終止系爭協議之管理期間，合計有
1 樓296 個塔位入內祭祀，依系爭協議約定，上訴人應給付444,000 元（計算式:1,500元/ 位×296 位=444,000元），加諸上訴人應給付300,000 元，於扣除已給付107,000 元後，尚餘637,000 元未給付。又張銀塗於102 年4 月10日死亡，其餘繼承人均拋棄繼承，被上訴人為唯一繼承人，自得請求上訴人給付上開款項等情。爰依繼承法律關係及系爭協議第5 條約定，聲明：（一）上訴人應給付被上訴人637,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）願供擔保，請准為假執行宣告。
二、上訴人則以：上訴人雖於95年8 月間與張銀塗簽訂系爭協議，然雙方已於96年6 月間合意解除系爭協議，並另約定由上訴人繼續經營玉善宮，且於有獲利之時，每月至少支付5,00
0 元予張銀塗（下稱96年約定）。其後，上訴人視當月營收，若有獲利即於該月給付至少5,000 元，至今已給付107,00
0 元。又縱認系爭協議未經合意解除，然依系爭協議之約定，晉塔費用係按月支付，應適用民法第126 條規定之5 年短期時效，而被上訴人請求晉塔費用其中291 個塔位，均於10
1 年10月之前入塔，距離被上訴人於107 年10月25日起訴時，均已罹於5 年時效，被上訴人不得請求該部分金額436,50
0 元（計算式：291 位×1,500 元＝436,500 元）。如認上訴人仍有給付義務，然上訴人為張銀塗墊付違反殯葬條例遭裁罰之罰鍰共144,000 元，得依不當得利法律關係請求返還；此外，依系爭協議第3 條約定，上訴人以代為清償或債務承擔張銀塗向訴外人日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛商銀）貸款及私人借款，暨繳納張銀塗積欠日盛商銀之利息為買賣價金，向張銀塗購買玉善宮所在建物及坐落之土地，而張銀塗終止系爭協議，亦同時解除該房地買賣契約，上訴人得依民法第259 條回復原狀及繼承關係等規定，請求被上訴人返還上訴人已繳納之銀行利息194,000 元，並以上開債權金額合計338,000 元（計算式：144,000 元＋194,00
0 元＝338,000 元）主張抵銷等語置辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人493,000 元，及自106 年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並依職權為假執行及附條件免為假執行之宣告，暨駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（原審判決被上訴人敗訴部分，未據上訴爭執，已經確定）。
四、兩造不爭執事項
（一）玉善宮管理負責人即被上訴人父親張銀塗授權被上訴人代理，而與上訴人於95年8 月間簽訂系爭協議，約定上訴人受張銀塗委託管理經營玉善宮。張銀塗於101 年12月12日以系爭信函向上訴人為終止系爭協議之意思表示，經上訴人於101 年12月13日收受。
（二）張銀塗於102 年4 月10日死亡，被上訴人為其唯一繼承人。被上訴人（即張銀塗之承受訴訟人）及玉善宮訴請求上訴人返還系爭土地予被上訴人、返還玉善宮廟宇建物予玉善宮，經原審法院以102 年度重訴字第151 號、本院103年度重上字第35號判決上訴人敗訴確定（下稱另案），並經台灣橋頭地方法院民事執行處（下稱執行法院）於105年12月9 日執行點交解除上訴人之占有。
（三）系爭協議第5 條約定上訴人願於96年1 月30日支付張銀塗30萬元。1 樓納骨塔每進1 塔位，上訴人應給付張銀塗1,
500 元，2 樓以上納骨塔每進1 塔位，上訴人應給付張銀塗2,500 元，上開費用須於每月月初結算1次。
（四）自95年9 月起至張銀塗以系爭信函於101 年12月13日向上訴人終止系爭協議止，在上訴人經營玉善宮期間，計有29
6 位往生者晉塔祭祀於1 樓塔位內，如依系爭協議第5 條約定，上訴人應給付張銀塗之費用為444,000 元。
（五）上訴人自99年11月起至102 年4 月間止，分別以現金或由訴外人即上訴人配偶楊滿棋以匯款方式，合計交付107,00
0 元予被上訴人。
五、兩造於本院協商爭點為：（一）上訴人與張銀塗是否於96年間合意解除系爭協議，並另成立96年約定？（二）被上訴人依系爭協議第5 條約定，請求晉塔費用444,000 元之債權，是否罹於時效？（三）上訴人以代墊張銀塗應支付日盛商銀貸款利息194,000 元所取得之債權，主張抵銷抗辯，是否有據？爰分述如下：
（一）上訴人與張銀塗是否於96年間合意解除系爭協議，並另成立96年約定？
１、上訴人抗辯：上訴人與張銀塗已合意解除系爭協議，並另成立96年約定（見本院卷第55頁正背面）云云，並援引證人楊滿棋於原審證述、張蕙芳及楊善喻於另案之證述、收據及匯款申請單為據。惟為被上訴人所否認。
２、經查，張蕙芳於另案第一審審理中證稱：（有無聽過兩造協議由上訴人繼續經營玉善宮？），有聽說，時間不清楚，伊當時在玉善宮辦公室，有聽到被上訴人說讓上訴人去經營；（於何場合，聽到被上訴人要求上訴人每月給5,00
0 元？）是工作上接觸聽到的，何時聽到，記不清楚；（為何要給5,000 元？）被上訴人之前要求每進1 個塔位就要給他1,000 元，但有時候整個月都沒有進塔位，所以被上訴人就要求1 個月固定給5,000 元，不再依進塔位數量計算；（當時上訴人是否在場？）當時黃世郎並不在場，是由被上訴人與楊滿棋洽談，楊善喻也在場（見原審卷第
112 頁背面-113頁）等語，惟依張蕙芳證述，其係工作上聽聞被上訴人要求上訴人每月給付固定5,000 元，且何時聽聞已記不清楚，而張蕙芳上開證述內容，既係聽聞而來，尚難為有利於上訴人之認定。其次，楊善喻於另案第一審亦證稱：伊之前在玉善宮從事文書處理，經常有人到玉善宮要錢，被上訴人不管，是叫上訴人去處理，有一次他們爭執很大聲，伊有聽到被上訴人說如果你們經營不好，就1 個月給他5,000 元，上訴人說好，當時兩造是在吵架（見原審卷第114-116 頁）等詞，雖依楊善喻證述，係其親自聽聞而來，然依其所述上情，兩造當時既處於吵架中，衡情，難謂吵架中之陳述，具有協議之性質，此參諸楊善喻證述被上訴人陳稱「如果你們經營不好，就1 個月給他5,000 元」等語，係屬假設語氣，尚難遽認係屬變更協議之意思表示，益徵兩造於吵架中所為之陳述，不能作為兩造有意解除系爭協議，並另為其他約定之依據，故楊善喻上開證述，亦不能為有利於上訴人之認定。此外，楊滿棋固於原審證述：伊自94年底開始，在玉善宮工作。因經營不好，如果照系爭協議，上訴人可能真的沒有辦法履行，被上訴人就說不然可不可以一個月最少給他5,000 元，上訴人就說好，真正談好的時間大約在96年間（見原審卷第151 、153 、155 頁）等語。惟楊滿棋係上訴人之配偶，其到庭為有利於上訴人之證述，乃情理內之舉，自不能僅憑其證述，遽為有利於上訴人之認定。且以楊滿棋證述：「（上訴人有無依系爭協議履行？）…在後來有跟張清海他們講是不是要共同經營，他們說不要，可是如果像那樣情形可能也無法付出他想要的錢，這樣我們很難生存，因為我們也真的不想做了，後來就說假如我們後面生意有做起來，每個月再給他5000元…」（見原審卷第151 頁）、「…所以我們一直是在吐錢出去，如果說要照這個合約我們可能真的沒有辦法，我們有這樣跟他講，他說不然可不可以一個月最少給他5000元，我們跟他說好…」（見原審卷第153 頁）等語觀之，似指上訴人係因為簽訂系爭協議後，如果依照協議履行，恐無法繼續經營，被上訴人始同意解除系爭協議，另成立96年約定（即上訴人繼續經營玉善宮，於有獲利之時，每月至少支付5,000 元予張銀塗）。惟若如楊滿棋所述，上訴人經營玉善宮，有財務上的困難，並已造成可能無法繼續經營之困境，衡情，自應減少支出。而參酌依系爭協議第5 條約定：1 樓納骨塔每進
1 塔位，上訴人應給付張銀塗1,500 元，2 樓以上納骨塔每進1 塔位，上訴人應給付張銀塗2,500 元（見原審卷第
6 頁正背面）等語，上訴人僅於納骨塔有進塔位時，始按
1 、2 樓之區分，分別支付不同金額予張銀塗。換言之，倘無晉塔位之情事發生，上訴人即無依系爭協議約定，支付塔位費予張銀塗之義務。乃依楊滿棋於原審證述：「（每月5,000 元如何約定給付？）每個月就是要給5000元，有賺錢給多一點，所以我們的匯款單是不一樣的，但我們只能保證每個月最少5000元，不管有沒有進塔我們都要給他5000元的意思。」（見原審卷第153 頁）等語觀之，上訴人竟於向被上訴人表明經營困難，且面臨可能無法繼經營之情形下，要求被上訴人解除原有利於上訴人之系爭協議（依前開第5 條約），改另成立96年約定，同意無論有無晉塔，往後每月均至少給付被上訴人5,000 元，暨上訴人如有多賺錢時，則會再多給被上訴人一些錢。其中改為無論有無晉塔，上訴人均同意每月至少給付被上訴人5,00
0 元，顯違反常情；另所謂上訴人多賺錢時，會多給被上訴人一些錢，其權利義務不確定，亦有悖於一般簽訂契約時，均會於契約中明確約定雙方權利義務原則相違，足見楊滿棋證述，與常情有違，要難資為有利於上訴人之認定。此外，上訴人於另案，即玉善宮及張銀塗訴請上訴人返還建物及坐落之土地時，亦曾抗辯系爭協議已於96年間作廢，且於作廢之時，另成立96年約定，惟經另案認定上訴人上開抗辯無據，並判決確定乙節，為兩造不爭執，並有另案一、二審判決附卷（見本院卷第57-68 頁）可稽，益徵上訴人此部分抗辯無據。
３、其次，上訴人抗辯上情云云，固又提出匯款單及被上訴人簽收之收據（見原審卷第95-110頁）為證。惟參酌上開匯款單記載內容，並非每月按時匯款，而各次匯款時間，自間隔半月至數月不等，且匯款僅係上訴人單方所為，匯款目的亦可能係為繼續履行系爭協議，自難僅以匯款單記載，遽為有利於上訴人之認定。至張清海出具之簽收單，僅記載「茲收到世郎兄伍仟元」、「茲收到楊小姐捌仟元」等字樣（見原審卷第95、100 頁），並未載明收款原因，難認與解除協議及另成立96年約定有關，亦不能為有利於上訴人之認定。
４、從而，上訴人抗辯其與張銀塗已於96年間合意解除系爭協議，並另成立96年約定云云，自無可採。
（二）被上訴人依系爭協議第5 條約定，請求晉塔費用444,000元之債權，是否罹於時效？
１、按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。民法第126 條定有明文。次按民法第126 條所謂一年或不及一年之定期給付債權，係指基於一定法律關係，因每次一年以下期間之經過順次發生之規則而反覆之債權而言，其清償期在一年以內之債權，如年金或薪資等（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。又消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1885號判決要旨參照）。
２、上訴人抗辯：兩造約定之晉塔費用，係按月支付，性質上屬於紅利，應適用5 年短期時效，被上訴人請求晉塔費用其中291 個塔位，均係於101 年10月以前入塔，距離107年10月25日起訴時，均已罹於5 年時效（見本院卷第56頁）云云。被上訴人則主張本件應適用15年時效期間，且兩造之前均未逐月確認晉塔數量，被上訴人無從得知可否請求或可請求費用多少，迄至執行法院於105 年12月9 日點交玉善宮之建物後，被上訴人才得以進入納骨塔內清點確認該期間內已經晉塔之塔位數，故時效應自該日起算（見本院卷第56頁）等語。經查，依系爭協議第5 條第1 、3項約定，1 樓部分，每進1 塔位，上訴人應支付張銀塗1,
500 元。上開費用需於每月月初結算一次（見原審卷第6頁背面）等語，堪認被上訴人得請求上訴人給付之晉塔費用，係基於系爭協議之約定，此與公司或合夥團體基於盈餘而分派紅利性質不符。其次，被上訴人得請求之晉塔費，係以實際有晉塔位為付款條件，且經兩造確認晉塔位數後給付，足見上訴人得請求之晉塔費，並不屬1 年以下固定期間經過必然順次、規則而反覆發生之定期債權，故上訴人抗辯系爭協議約定之晉塔費，係屬民法第126 條之紅利或不及一年之定期給付債權，應適用5 年短期時效，難予採信。又本件債權既不適用5 年短期時效，自應適用民法第125 條所定一般時效期間15年。而被上訴人於107 年10月25日起訴，請求上訴人給付自95年9 月起至101 年12月13日期間之晉塔費，其請求權自尚未罹於時效，上訴人抗辯債權罹於時效，得拒絕給付，即屬無據。
３、其次，在上訴人經營玉善宮期間，計有296 位往生者晉塔祭祀於1 樓塔位內，如依系爭協議第5 條約定，上訴人應給付張銀塗之費用為444,000 元乙節，為兩造不爭執，且有塔位平面圖、晉塔明細及晉塔登載清冊附卷（見原審卷第11-35 頁）可稽。又上訴人自99年11月起至102 年4 月間止，分別以現金或由訴外人即上訴人配偶楊滿棋以匯款方式，合計交付107,000 元予被上訴人乙節，亦為兩造不爭執，則被上訴人依繼承關係及系爭協議，請求上訴人給付晉塔費337,000 元（即444,000 元－107,000 元）及依協議給付30萬元，合計637,000 元，即屬有據。此外，上訴人以代墊殯葬罰鍰144,000 元，主張抵銷，經原審認定上訴人抵銷抗辯有據，未據被上訴人上訴爭執，則被上訴人得請求金額於扣除上開罰鍰後，為493,000 元（637,00
0 元－144,000 元）。
（三）上訴人以代墊張銀塗應支付日盛商銀貸款利息194,000 元所取得之債權，主張抵銷抗辯，是否有據？
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。
２、上訴人抗辯：係系爭協議第3 條約定，上訴人以代為清償或債務承擔方式，就張銀塗向日盛商銀貸款及私人借款，暨繳納張銀塗積欠日盛商銀之利息為買賣價金，向張銀塗購買玉善宮所在建物及坐落之土地，而張銀塗終止系爭協議，亦同時解除該房地買賣契約，上訴人得依民法第259條回復原狀、不當得利及繼承關係等規定，請求被上訴人返還上訴人已繳納之銀行利息194,000 元，並以上開金額主張抵銷等語。經查：
（１）依系爭協議第1 條約定，坐落旗山鎮之3 筆土地，及其上建物玉善宮、玉佛寺、所有地上物為乙方（即張銀塗）所有（惟依另案確定判決所示，建物應歸玉善宮所有），自簽約日起由乙方將一切經營權利委由甲方（即上訴人）全權處理，負責經營（見原審卷第6 頁）等語觀之，堪認系爭協議，本質上應屬委託經營契約性質，即兩造訂約之目的，係在委託上訴人經營玉善宮。而按委託經營契約，具有委任契約性質，雖被上訴人形式上未給付報酬予上訴人，反由上訴人依系爭協議第5 條約定，給付被上訴人30萬元及按晉塔數給付一定之金額予被上訴人。然被上訴人依協議提供土地、建物及塔位經營權予上訴人，而上訴人依協議經營玉善宮，可獲得扣除應給付被上訴人每1 塔位之一定金額後之款項，則上訴人就該取得塔位之款項，應認即有報酬性質，故未違反委任性質，合先敘明。其次，上訴人依系爭協議經營玉善宮，本非以移轉玉善宮所在建物及坐落土地所有權為必要，故上訴人與張銀塗同時於系爭協議第3 條約定：「甲方（即上訴人）應自95年9 月間起，以代為清償或債務承擔方式，就乙方（即張銀塗）向日盛銀行借貸之新台幣（下同）之35,721,000元，及私人借款（民間二胎）430 萬元款項，以及積欠日盛銀行之利息，由甲方負責清償或取得債權人之同意承擔乙方上開債務，於甲方清償完畢，或取得債權人同意免除乙方之債務及連帶保證人責任，並書立書面為憑時，乙方即將上開土地及建物全部移轉登記與甲方所有，惟辦理移轉登記等一切費用應由甲方負擔」（見原審卷第6 頁）等語，應認係以上訴人清償或承擔張銀塗之借款債務及清償張銀塗積欠銀行貸款利息，為買受玉善宮所在房地之意思，即屬上訴人與張銀塗就雙方買受玉善宮所在房地之意思合致，而依上開約定，並以上訴人全數清償或承擔張銀塗之借款債務及清償張銀塗積欠銀行貸款利息，始為張銀塗移轉登記玉善宮所在房地所有權之給付時期。
（２）其次，張銀塗以系爭信函，於101 年12月13日向上訴人終止系爭協議乙節，為兩造不爭執，並有信函及郵件收件回執附卷（見原審卷第8-9 頁）可稽，堪可認定。又上訴人抗辯：張銀塗於終止系爭協議之同時亦解除玉善宮所在房地之該買賣契約（見本院卷第71頁背面至72背面）等語，參以被上訴人亦於本院陳稱：同意系爭協議如同時存在房地買賣契約，則於張銀塗終止系爭協議時，亦同時解除買賣契約（見本院卷第87頁）等詞相互以觀，應認上訴人與張銀塗間買賣玉善宮所在房地契約，亦於上開日期同時解除。
（３）又按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。民法第259 條第1 款定有明文。本件張銀塗既於101 年12月13日向上訴人解除房地買賣契約，揆諸前開說明，上訴人基於買賣契約（即系爭協議第3 條約定）所支付之價金，自得請求張銀塗返還，並由其繼承人即被上訴人負返還義務。再者，依系爭協議第3條約定，以清償張銀塗積欠日盛商銀之借款利息，作為買賣價金之一部分，其清償利息期間之起點，固記載自95年
9 月間起，惟系爭協議既簽訂於95年8 月間，則上訴人於簽訂協議後，如有為張銀塗清償銀行之貸款利息，應可認縱使清償利息之時點早於95年9 月間，然苟係於95年8 月之後所為之清償，亦屬系爭協議第3 條所約定以清償銀行貸款利息作為價金之一部分，始符上訴人與張銀塗於簽訂系爭協議之同時，並兼成立玉善宮所在房地買賣契約之真意。此參諸被上訴人對於本院詢問：系爭協議第3 條所謂自95年9 月間起清償積欠日盛商銀之利息，應包含上訴人於95年8 月間清償日盛商銀之利息乙節，亦陳稱：「就此部分之計算無意見」（見本院卷第90頁）等語，益堪認定。而上訴人自95年8 月簽訂系爭協議後，依系爭協議第3條約定，為張銀塗清償之銀行貸款利息，合計10萬元乙節，據上訴人陳述綦詳（見本院卷第88頁），並有上訴人提出存款憑條附卷（見原審卷第94頁）可稽，且為被上訴人不爭執（見本院卷第88頁），堪認上訴人自95年8 月以後，為張銀塗清償之銀行貸款利息為10萬元。則於張銀塗解除玉善宮所在房地買賣約後，上訴人依前揭規定，自得請求張銀塗返還已給付之價金（即清償銀行之利息）10萬元，並由被上訴人基於繼承關係，負擔返還之責任。從而，上訴人以得請求被上訴人返還10萬元之買賣價金債權，與被上訴人尚得請求上訴人給付之晉塔費493,000 元債權相互抵銷後，被上訴人可得請求上訴人給付之金額為393,00
0 元。
（４）再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。次按不當得利返還請求權之成立，須當事人間財產之損益變動，即一方受財產上之利益致他方受財產上之損害，係無法律上之原因。在給付型之不當得利，關於有無法律上之原因，應視當事人間之給付行為是否存在給付目的而定；倘當事人一方基於一定之目的（針對所存在之法定或約定之法律關係為目標）而對他方之財產有所增益，其目的在客觀上即為給付行為之原因，自非無法律上之原因（最高法院102 年度台上字第530 號裁判要旨參照）。上訴人抗辯：上訴人於95年8 月之前，為張銀塗清償銀行利息94,000元，如此部分清償之利息，非屬系爭協議第3 條約定買賣價金之一部分，則張銀塗受有免清償此部分利息債務之利益，上訴人亦得基於不當得利法律關係，請求張銀塗返還，並以為抵銷之主張（見本院卷第89頁）云云。而被上訴人固不否認上訴人於95年8月之前，有清償銀行利息94,000元，惟上訴人應舉證證明其自始無給付目的，否則，並不構成不當得利（見本院卷第89頁）等語。經查，上訴人雖稱兩造於系爭協議簽立之前，實際已有討論並達成合意，當時即有買賣法律關係存在（見本院卷第110 頁背面）云云，然並未能舉證以實其說，自無從認其已陳述或舉證其給付無法律上原因。反之，上訴人既自承係為張銀塗清償銀行之利息，足見上訴人清償此部分銀行利息，係基於一定之目的而為，而此給付目的在客觀上即為給付行為之原因，揆諸前揭說明，上訴人此部分給付，自非無法律上之原因，故其基於不當得利法律關係，請求張銀塗返還94,000元，並以此為抵銷之主張云云，即屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依繼承法律關係及系爭協議第5 條約定，請求上訴人給付393,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日即
106 年11月17日（見原審卷第45頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，並無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨，指摘原判決此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至原審命上訴人給付逾上開應予准許本息部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
書記官 黃月瞳