臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第82號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 李劭軒被上訴人 林子貴
曾瑪莉上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國108年1 月21日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第295 號第一審判決提起上訴，本院於108 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人林子貴就被上訴人曾瑪莉所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地及同段三四０建號建物所有權應有部分各四分之一，於民國一０六年五月十日設定登記之新臺幣壹佰貳拾萬元最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
臺灣屏東地方法院一０六年度司執字第三六四五０號強制執行事件於民國一０七年一月十日製作之分配表上所載次序四執行費被上訴人林子貴分配金額新臺幣壹萬陸仟陸佰元、次序七第二順位抵押權被上訴人林子貴分配金額新臺幣柒拾玖萬柒仟柒佰參拾貳元，均應予剔除。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人林子貴雖於民國106 年5 月10日，就被上訴人曾瑪莉所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地及同段340 建號建物所有權應有部分各4 分之1（下稱系爭房地）設定最高限額新臺幣（下同）120 萬元抵押權（下稱系爭抵押權），及雖以曾瑪莉於同年月15日向其借款100 萬元，到期未清償為由，聲請發給支付命令並持確定之支付命令聲請高雄地方法院（下稱高雄地院）106 年度司執字第36450 號（下稱系爭執行事件），對曾瑪莉為強制執行，拍賣其名下系爭房地，由訴外人即曾瑪莉之弟曾玉珍拍定。惟被上訴人間借款僅一個月，且抵押權設定時間點，緊接於伊前聲請高雄地院105 年度司執字第43959 號對曾瑪莉為強制執行因特別拍賣流標於同年5 月8 日系爭房地撤銷查封之後，僅相差一天，均係曾瑪莉與林子貴為使伊日後強制執行時無從分配受償，通謀而為虛偽之抵押權設定及借款契約，依民法第87條第1 項規定，應為無效。系爭借款既係虛偽而不存在，分配表次序4 、7 所列分配予林子貴之金額，均應予剔除，伊嗣持債權憑證聲請106 年度司執字第0000
0 號對曾瑪莉為強制執行而併案執行，自得依強制執行法第41條之規定提起分配表異議之訴。縱認被上訴人間確有系爭借款存在，系爭抵押權之設定亦非屬通謀虛偽意思表示，惟曾瑪莉於設定系爭抵押權時，已無其他財產足以清償積欠伊之債務，其所為系爭抵押權之設定顯有害於伊之債權，此復為林子貴所明知，伊亦得依民法第244 條第2 項規定，請求撤銷被上訴人間所為之系爭抵押權設定行為。且系爭抵押權既經撤銷而不存在，林子貴即不得以抵押權人之地位受分配，其受分配之金額均應予剔除。先位聲明：㈠確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡系爭分配表次序4 、7 所列林子貴受分配之1 萬6600元及79萬7732元，均應予剔除。
備位聲明：㈠被上訴人間所為之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。㈡系爭分配表次序4 、7 林子貴受分配之1 萬6600元及79萬7732元，均應予剔除。
二、被上訴人則以：被上訴人間確有100 萬元消費借貸之合意，曾瑪莉因此以系爭房地為林子貴設定系爭抵押權，作為擔保。林子貴已於抵押權設定後之106 年5 月15日匯款100 萬元至曾瑪莉所有玉山銀行七賢分行0000000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶），以交付借款，系爭抵押權並非通謀虛偽所設定，上訴人請求確認抵押權及所擔保之債權不存在，於法無據。又林子貴對於曾瑪莉積欠上訴人債務，及系爭房地曾經上訴人聲請查封、拍賣之事，事前均不知情，上訴人請求撤銷系爭抵押權設定行為，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴請求廢棄原判決，先位聲明：㈠確認林子貴就曾瑪莉所有系爭房地於106 年5 月10日設定登記之120 萬元最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡臺灣屏東地方法院106 年度司執字第36450 號清償債務強制執行事件，於107 年1 月10日製作之分配表次序4 、7 所列林子貴受分配之1 萬6600元及79萬7732元，均應予剔除。備位聲明：㈠被上訴人林子貴、曾瑪莉間就系爭房地於民國106 年5 月9 日所為之最高限額抵押權設定行為，應予撤銷。㈡臺灣屏東地方法院106 年度司執字第36450 號清償債務強制執行事件，於107 年1 月10日製作之分配表關於林子貴受分配之次序，除執行費1 萬6600元外，改列以普通債權受分配。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭事項：㈠曾瑪莉於106 年5 月9 日以系爭房地為林子貴設定系爭抵押權，並於同年月10日辦畢設定登記。
㈡林子貴於106 年5 月15日自其聯邦銀行苓雅分行000000000000號帳戶匯款100 萬元至曾瑪莉之系爭帳戶。
㈢林子貴以高雄地院106 年度司促字第12196 號確定支付命令
為執行名義，聲請高雄地院以系爭執行事件調卷拍賣系爭房地，由曾瑪莉之弟曾玉珍於106 年12月12日以85萬9000元拍定。
㈣系爭執行事件於107 年1 月10日製作系爭分配表，於次序4
執行費、次序7 第二順位抵押權，記載林子貴受分配1 萬6600元、79萬7732元，上訴人則僅受分配執行費1 萬1560元，其餘155 萬6365元本息及違約金債權均未受分配。㈤曾瑪莉除系爭房地外，已無其他財產可供清償上訴人之債權。
五、本院判斷：上訴人主張被上訴人間系爭抵押權設定及借款契約均屬通謀虛偽意思表示，為被上訴人所否認，被上訴人並以渠等間確有100 萬元消費借貸合意並設定系爭抵押權為擔保云云置辯。經查：
㈠曾瑪莉於106 年5 月9 日以系爭房地為林子貴設定抵押權，
同年月10日辦畢設定登記，林子貴於同年月15日匯款100 萬元至曾瑪莉之系爭帳戶，由曾瑪莉於同日簽立借款契約書（兼作借據）等情，固有形式上真正之抵押權設定契約書、他項權利證明書、銀行匯款單、存摺及借款契約書影本等件可稽。惟查，上訴人為曾瑪莉之債權人，前聲請高雄地院105年度司執字第43959 號對曾瑪莉為強制執行，拍賣其名下系爭房地，因特別拍賣程序無人應買，視為撤回執行，並經屏東縣枋寮地政事務所於同年5 月8 日塗銷查封登記等情，為兩造所不爭執（本院卷第82頁），是被上訴人間旋於同月9日簽立系爭房地抵押設定契約書同時送件辦理登記，其時間點與系爭房地前經拍賣無實益而撤銷查封，僅相差一天，已非無疑。
㈡依被上訴人提出之借款契約書（兼作借據）記載，係約定曾
瑪莉向林子貴借款100 萬元，借款期限自106 年5 月15日起至同年6 月15日止，借款利息為月利率1%（即週年利率12%）按月給付，逾期未償還則按每百元每日一角整計算遲延利息及逾期未償還按每百元每日二角整計算違約金等情（原審卷第29頁）。查林子貴係於借款期限屆至之翌日（即同年6月16日）聲請法院發給支付命令，並持確定之支付命令聲請高雄地院以系爭執行事件對曾瑪莉為強制執行，拍賣其名下系爭房地，此經調取高雄地院106 年度司促字第12196 號卷、106 年度司執字第36450 號執行卷核閱無訛。林子貴亦陳稱第一次付息時間屆至，曾瑪莉未付息，伊聲請強制執行等語（本院卷第62頁），足認林子貴係於一個月借款期限屆至後之翌日即聲請發給支付命令，進而聲請就系爭房地執行拍賣，是林子貴迅速聲請發給支付命令並聲請強制執行之舉，無非為速求拍賣系爭房地優先分配受償價金，此與一般民間借貸放款人會希望借款人盡速還款而先催促未果後始循法律途徑解決之常情及經驗有違。又林子貴陳述曾瑪莉借款後迄至強制執行為止均未給付利息云云（本院卷第63頁），然曾瑪莉卻陳述借款後其夫董文通有給付利息予林子貴云云，二人陳述明顯不符。再者，林子貴於系爭房地拍定後向執行法院陳報債權額計算書時，係聲明拋棄利息及違約金請求權，有民事陳報狀及該計算書附在執行卷可按。林子貴雖辯稱：因為曾瑪莉說她生病很嚴重，我考慮到她借那麼多錢沒付息，當時想說系爭房地能拍賣掉保全債權就好，才會放棄利息請求云云，惟林子貴自陳退休後從事民間放款業務，即係以賺取利息為業，其果真貸與曾瑪莉100 萬元，依其於106 年
5 月15日匯出100 萬元，算至同年12月28日其陳報債權為止，可收取之利息及遲延利息合計達7 個多月，乃竟聲明拋棄利息及違約金請求權，顯與事理未合。雖曾瑪莉亦稱：伊於
103 年經診斷有心臟衰竭，常跑醫院，所借100 萬元，其中50萬元於提款當日已交付伊先生董文通還債，另50萬元本來要支付伊換心手術費用，但後來因擔心手術有風險，改以定期回診配合食療以穩定病情云云。然查，曾瑪莉固有心臟病，但其於106 年5 月15日林子貴匯出100 萬元後，並未施行換心手術，迄至本院準備程序終結後之108 年4 月29日始接受永久性心律調解器植入手術（見本院卷第84頁所附醫療診斷證明書），則有無其所稱之借款目的，並非無疑。且曾瑪莉如因病情嚴重需款進行換心手術，其借款既非供臨時週轉之用，其夫復積欠他人債務，曾瑪莉應無可能於借用一個月即償還，但被上訴人間卻約定借款期限僅一個月，衡情亦悖於事理。故而被上訴人間是否確有100 萬元消費借貸合意，顯有疑義。況曾瑪莉於本院復稱系爭借款係其先生借用伊名義，向林子貴所借（本院卷第63頁），則曾瑪莉既非實際借款人，尤難認被上訴人間有100 萬元之消費借貸合意。㈢被上訴人均自陳渠等約定交付100 萬元借款之前，需先以系
爭房地設定抵押權作為擔保（原審卷第183 、215 頁），而系爭抵押權係緊接於上訴人前聲請就系爭房地拍賣無實益而撤銷查封後之翌日所設定，可見系爭房地撤銷查封之前，被上訴人間即已就系爭借款及系爭抵押權設定為討論。佐以林子貴係以民間放款為業，其自承曾瑪莉有告知伊系爭房地第一順位抵押權台灣銀行股份有限公司已設定2 、30年，但無積欠該銀行債務乙情（原審卷第216 頁），則其對系爭房地有何他項權利之設定，應會向地政機關調取土地及建物登記謄本查明，進而知悉系爭房地業經上訴人聲請強制執行並查封登記之事。林子貴雖辯稱伊對於系爭房地於106 年5 月2日減價為90萬8000元特別拍賣仍無人應買之事，並不知情云云，惟依林子貴係從事民間借貸業務並有辦理抵押借貸之經驗，其為明瞭系爭房地是否足供曾瑪莉借款之擔保，應會透過查詢而知悉系爭房地經減價為90萬8000元特別拍賣仍無人應買乙情，乃林子貴竟願意甘冒拍賣系爭房地尚不足清償債務之風險而借款100 萬元予曾瑪莉，顯不符一般交易之常理。
㈣本件依林子貴於知悉系爭房地經上訴人聲請強制執行特別拍
賣仍無人應買後，旋與曾瑪莉緊接於系爭房地撤銷查封後之翌日即為系爭抵押權之設定，及系爭借款約定暨抵押權設定之背景、林子貴速求拍賣系爭房地以優先分配受償過程、林子貴原可賺取利息卻拋棄利息請求等，存有如前述多項異於一般借貸交易經驗及事理等情綜合觀察，足以判斷被上訴人間係為使上訴人日後聲請強制執行無從由系爭房地分配受償，通謀而為虛偽之系爭抵押權設定及系爭借款約定。是上訴人主張系爭抵押權設定及借款契約均屬通謀虛偽意思表示，核屬可採。至曾瑪莉之系爭帳戶於106 年5 月15日13：34由林子貴自其聯邦銀行苓雅分行（高雄市○○區○○○路○○號）帳戶匯入100 萬元，同日13：46在玉山商業銀行高雄分行（高雄市○○區○○○路○ 號）經提領100 萬元（見原審證物袋所附玉山銀行集中作業簿107 年7 月16日函所附交易明細），原審經調取系爭帳戶之106 年5 月15日取款憑條，其上印鑑欄係蓋用曾瑪莉留存之印鑑章（原審卷第267 頁），均為兩造所不爭執，被上訴人固據此抗辯：林子貴確有交付
100 萬元借款予曾瑪莉云云，並舉證人曾玉珍證述曾瑪莉確因擔心大額取款有風險而約其陪同領款，提領完畢，伊即離開，並無陪同曾瑪莉將款項帶回家云云。惟該100 萬元之匯、取款時間相差僅12分鐘，匯、取款地點亦相近，曾瑪莉如擔心取款有風險，因其住處所在之林園區有玉山商業銀行林園分行（高雄市○○區○○○路○○○ 號），其由夫董文通陪同即可就近取款，實無庸捨近求遠至玉山商業銀行高雄分行取款後，再冒著回程時無人陪同之風險，自行持大額現金返家，此情更顯悖於事理。況曾瑪莉因領取鉅款有風險而需親人陪同，但其領款後卻無人陪同返家，其是否攜款返家，亦非無疑。另曾瑪莉辯稱伊夫董文通在外有負債，伊因不信任董文通，才至高雄找弟弟曾玉珍陪同取款云云，惟據曾瑪莉陳述董文通亦需款償還債務，借款中之50萬元於提款當日已交付董文通還債等語，乃竟不信任其夫陪同取款，殊違常理。再者，系爭抵押權設定及借款契約均屬被上訴人間之通謀虛偽意思表示，已如前述，是曾瑪莉之系爭帳戶於106 年5月15日由林子貴匯入100 萬元，無非係被上訴人間利用匯款方式所製造之借款假象，及曾玉珍所為證詞，均難據以為有利於被上訴人之認定。
六、綜上所述，系爭抵押權及其所擔保之消費借貸債權既不存在，系爭分配表將系爭借款債權列為分配債權（含執行費用），自應予剔除。從而上訴人先位請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並提起分配表異議之訴，請求將高雄地院於107 年1 月10日作成分配表之次序4 、次序7 林子貴之分配金額應予剔除，為有理由，應予准許。上訴人先位之訴既有理由，本院自無庸就備位之訴為裁判。原審為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。至兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均不影響於本件判決之結果，爰不一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
民事第四庭
審判長法 官 徐文祥
法 官 黃悅璇法 官 羅培毓以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
書記官 鄭翠芬