臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上更一字第7號上 訴 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏訴訟代理人 蕭鼎宗
李劭軒被上訴人 陳勝道被上訴人 龔建隆上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國107年3 月8 日臺灣橋頭地方法院106 年度重訴字第134 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於108 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠伊為債務人郭威宏之債權人，於民國105 年6 月15日執臺灣
高雄地方法院（下稱高雄地院）103 年度司執字第72725 號債權憑證，對郭威宏所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105 年司執字第90355 號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）拍賣，並於106 年5月17日製作分配表（下稱系爭分配表）。惟被上訴人陳勝道及龔建隆主張於102 年3 月4 日向郭威宏購買系爭土地及其上門牌號碼為高雄市○○區○○街○○號之未保存登記建物（下稱系爭建物），並簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約）且支付新臺幣（下同）200 萬元定金，嗣三人再於10
3 年10月15日簽立協議附約（下稱系爭協議附約），郭威宏同意給付陳勝道及龔建隆違約金4,300 萬元，另因郭威宏亦向其二人借款540 萬元未為清償，故三人於105 年5 月19日在高雄市楠梓區公所作成調解書（下稱系爭調解書），郭威宏同意返還陳勝道、龔建隆200 萬元買賣定金、給付4,300萬元違約金以及清償540 萬元借款，合計5,040 萬元。陳勝道及龔建隆執系爭調解書為執行名義聲請強制執行，經橋頭地院以105 年度司執字第120307號強制執行事件受理併入系爭執行事件，並於系爭分配表獲分配債權金額896,117 元及執行費403,200 元。惟其等間之系爭買賣契約、協議附約均屬通謀虛偽，因此成立之系爭調解亦應為取得執行名義而虛製債權，均屬通謀虛偽而無效，為此爰依強制執行法第41條第1 項之規定，請求將系爭分配表所載次序11陳勝道及龔建隆債權原本5,040 萬元所得受分配之分配金額及次序5 執行費均予剔除。
㈡縱認系爭買賣契約、協議附約、系爭調解書並非通謀虛偽而
無效，惟系爭協議附約無端大幅變更系爭買賣契約違約金計算方式，系爭調解契約簽立時被上訴人亦無支付任何款項，且郭威宏當時僅餘系爭土地可供作為全部債務清償擔保，故陳勝道、龔建隆執此為執行名義虛灌其債權額，確屬減損上訴人債權分配比例而為有害上訴人之無償行為，得依民法第
244 條第1 項撤銷之，故在本院追加備位聲明請求撤銷系爭協議附約以及系爭調解書，撤銷後系爭分配表所載次序11陳勝道及龔建隆債權原本5,040 萬元所得受分配之分配金額及執行費均應予剔除。
㈢先位聲明：系爭強制執行事件，於系爭分配表，分配次序5
陳勝道、龔建隆執行費403,200 元、分配次序11陳勝道、龔建隆損害賠償普通債權896,117 元，應予剔除；追加備位聲明：⑴被上訴人間於103 年10月15日成立之系爭協議附約，及105 年5 月19日成立之系爭調解書，均應予撤銷。⑵系爭強制執行事件，於系爭分配表，陳勝道、龔建隆受分配次序11債權額896,117 元及次序5 執行費403,200 元，均應予刪除（另未繫屬本院部分，不予載述）。
二、被上訴人則以：被上訴人於102 年3 月4 日向郭威宏購買系爭土地及系爭建物，買賣價金總額2,150 萬元，並與郭威宏簽立系爭買賣契約，其等於簽約時給付面額各為100 萬元之支票2 紙為定金，經郭威宏分別於102 年3 月5 、6 日提示兌現，系爭買賣契約已有效成立。又因系爭土地已設定未定期限之地上權予楊方玉霞，及另設定抵押權予吳紹輝、楊吉成，陳勝道、龔建隆乃與郭威宏約定應由其於102 年4 月10日前塗銷上開物權登記，並交付所需文件以辦理所有權移轉登記，其等則於同日交付第二期款，屬互負對待給付義務，惟期限屆至後郭威宏未能塗銷上開物權登記，顯見系爭買賣契約係可歸責於郭威宏而無法履行。郭威宏復以處理塗銷上開物權登記為由，陸續向陳勝道、龔建隆借款共計540 萬元，其等均以現金交付，並由郭威宏簽發本票為擔保，惟迄10
3 年10月間郭威宏仍未能塗銷上開物權登記，陳勝道、龔建隆乃與郭威宏於103 年10月15日簽訂系爭協議附約，約定郭威宏應於104 年10月14日前塗銷物權登記並移轉系爭土地所有權登記，若未能依約辦理則須賠付系爭買賣契約價金2 倍之違約金即4300萬元。然郭威宏遲至105 年5 月初仍未能履約，陳勝道、龔建隆遂與郭威宏於105 年5 月19日至高雄市楠梓區調解委員會作成系爭調解書，郭威宏同意賠付5040萬元。故陳勝道、龔建隆以系爭調解書為執行名義參與系爭強制執行之分配確屬實在等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，駁回上訴人請求剔除被上訴人陳勝道、龔建隆就系爭分配表所得受分配債權額與執行費之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡系爭強制執行事件，於系爭分配表，分配次序5 陳勝道、龔建隆執行費403,200 元、分配次序11陳勝道、龔建隆損害賠償普通債權896,117 元，應予剔除；並於本院107 年度上易字第147 號民事案件（下稱前審）審理期間追加備位聲明：㈠被上訴人間於103 年10月15日成立之系爭協議附約，及105 年5 月19日成立之系爭調解書，均應予撤銷。㈡系爭強制執行事件，於系爭分配表，陳勝道、龔建隆受分配次序11債權額896,117 元及次序5 執行費403,200 元，均應予刪除。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審共同被告楊吉成就其敗訴部分，未據聲明不服而告確定）。前經本院以前審判決廢棄原審部分判決，並判決橋頭地院系爭執行事件系爭分配表上所載次序5 被上訴人陳勝道、龔建隆併案執行費債權原本逾16,000元，及所載次序11被上訴人陳勝道、龔建隆損害賠償債權原本逾200 萬元（按：應指同額定金，下同），均應予剔除，並駁回其餘上訴。嗣被上訴人提起上訴，經最高法院廢棄本院前審判決中所命剔除債權人中，關於分配表所列次序5 併案執行費16,000元及次序11損害賠償債權原本200 萬元，發回本院，並駁回被上訴人其餘上訴。上訴人於本院聲明：系爭分配表次序5 併案執行費16,000元及次序11損害賠償債權原本200 萬元部分剔除。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為郭威宏之債權人，於103 年5 月21日向高雄地院聲
請強制執行，並於103 年5 月26日查封登記郭威宏所有系爭土地，嗣因執行未果，經高雄地院於103 年11月28日核發10
3 年度司執字第72725 號債權憑證（下稱72725 號債權憑證），並於103 年12月12日塗銷查封；嗣上訴人於103 年12月
9 日聲請假扣押系爭土地，並於103 年12月12日為假扣押登記，上訴人並於104 年3 月2 日執72725 號債權憑證對系爭土地聲請強制執行，經高雄地院以104 年度司執字第00000號執行未果；後上訴人於105 年6 月15日再執72725 號債權憑證對系爭土地聲請強制執行，經橋頭地院於系爭強制執行事件拍賣系爭土地，由地上權人楊方玉霞以1,310 萬元拍定，並於106 年5 月17日製作系爭分配表。
㈡陳勝道及龔建隆執系爭調解書，其上記載：「對造人（即郭
威宏）同意賠付聲請人（即陳勝道及龔建隆）5,040 萬元，並於105 年5 月20日前給付一次付清」為執行名義，聲請強制執行，經橋頭地院以105 年度司執字第120307號併入系爭強制執行事件。系爭分配表上分配次序5 陳勝道、龔建隆執行費403,200 元、分配次序11陳勝道、龔建隆損害賠償普通債權896,117 元。
㈢依陳勝道、龔建隆提出102 年3 月4 日之系爭買賣契約書，
內容記載郭威宏出售系爭土地及系爭建物與陳勝道、龔建隆，買賣價金總額2,150 萬元，定金200 萬元，訂約時陳勝道、龔建隆交付面額各100 萬元之華南銀行屏東分行ED000000
0 號、合庫銀行大樹分行QU0000000 號支票與郭威宏，上開合庫支票由郭威宏於102 年3 月5 日提領現金兌現，上開華南支票則於102 年3 月6 日經提示兌現存入郭威宏女兒郭桓妤名義申設之臺灣中小企銀高雄分行帳戶內。
㈣郭威宏於102 年3 月18日起訴請求吳紹輝之繼承人塗銷系爭
土地第一順位抵押權之登記（抵押權人為吳紹輝，存續期間自70年4 月17日至71年4 月16日，擔保債權總金額本金200萬元）；嗣於102 年10月2 日在高雄地院成立調解，吳紹輝之繼承人同意無條件在辦理繼承登記後，塗銷上開抵押權登記。該塗銷登記於103 年1 月16日完成。
五、本件之爭點：㈠被上訴人與郭威宏間，於102 年3 月4 日之系爭買賣契約是
否為通謀虛偽意思表示而無效？㈡被上訴人間與郭威宏間於105 年5 月19日成立之系爭調解書
，是否因通謀虛偽而無效？㈢上訴人主張依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷系爭調
解書，有無理由？
六、本院之判斷：㈠就被上訴人與郭威宏間，於102 年3 月4 日之系爭買賣契約是否為基於通謀虛偽意思表示而無效部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1 項定有明文。所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院51年台上字第215 號判例參照），若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（86年度台上字第3865號判決、48年台上字第29號判例參照）。
⒉查被上訴人及郭威宏於102 年3 月4 日簽立之系爭買賣契約
，其上記載郭威宏出售系爭土地及系爭建物予陳勝道、龔建隆，買賣價金總額2,150 萬元，定金200 萬元，訂約時陳勝道、龔建隆並交付華南銀行屏東分行ED0000000 號及合庫銀行大樹分行QU0000000 號支票，上開支票均已兌現，合庫銀行支票由郭威宏於102 年3 月5 日提領現金兌現，華南銀行支票則於102 年3 月6 日經提示兌現存入郭威宏之女名義申設之臺灣中小企銀高雄分行帳戶內，為兩造不爭執，並有合庫銀行大樹分行、臺灣中小企銀高雄分行、華南銀行函在卷可稽（見原審重訴字卷第93、141 、145 頁），足認被上訴人陳勝道、龔建隆於簽約後旋即依約給付定金予郭威宏。再系爭執行事件拍賣系爭土地，橋頭地院核定第一次拍賣最低金額為2552萬元，第二次拍賣最低金額為20,416,000元，第三次拍賣最低金額為16,333,000元，此經本院前審依職權調閱系爭強制執行卷互核明確，足見系爭買賣契約所載價金亦與系爭土地交易價格大致相符，並無明顯低於市價之情狀。又系爭買賣契約第16條約定乙方（即郭威宏）對第三者之抵押權與地上權由乙方負責解決；第3 條約定應予本件手續登記日期前由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚等語（見原審審重訴卷第36-38 頁），亦與簽約斯際系爭土地已有設定地上權以及抵押權之客觀事實相符（見原審審重訴卷第26-31 頁，本院前審卷第83-90 頁）。顯見系爭買賣契約無論在價金議定、定金交付、系爭土地上物權登記狀況與對待給付間約定上，均難認與常情有違，而有虛偽之情。
⒊上訴人雖以系爭買賣契約簽立時，系爭土地上尚有第一順位
抵押權登記尚未塗銷，但被上訴人卻約定郭威宏於102 年4月10日交付產權登記所需文件時，被上訴人即需交付第2 期款，與常情有違云云。然不動產縱有遭第三人占用、為訴訟註記及設定抵押權之情事，仍得為買賣之標的，惟買受人須承擔因該等事由所生之相關不利風險，如買受人衡量其風險承擔能力及考量其他買賣條件如價格、付款條件、個人主觀因素等猶願買受，即難謂其所為違反常情或非出於真意而為。查系爭買賣契約第16條業已約定乙方（即郭威宏）對第三者之抵押權與地上權由乙方負責解決；第11條亦已明定：「如乙方違約，已收受款項應於違約日起拾日內全部退還甲方，並應賠償甲方已付價款同額之損害金與甲方」（見原審審重訴卷第37頁），顯見已就郭威宏無法履行塗銷系爭土地上所有權利設定登記之義務時，郭威宏應負擔之賠償責任議定清楚，故縱系爭買賣契約簽立時，系爭土地上尚有第一順位抵押權登記尚未塗銷，惟被上訴人同意讓郭威宏負責解決，並在郭威宏交付產權登記所需文件時，其二人即交付第2 期款，若郭威宏違約，再行依前開約定請求郭威宏返還已付價款以及違約金，難認有何違反買賣交易常情可言。
⒋況查，郭威宏於簽立系爭買賣契約後，即於102 年3 月18日
訴請吳紹輝之繼承人塗銷系爭土地第一順位抵押權之登記，嗣於102 年10月2 日在高雄地院成立調解，該塗銷登記於10
3 年1 月16日完成，經本院前審依職權調閱高雄地院102 年度訴字第902 號卷互核無訛，復為兩造所不爭執（見本院卷第68頁），足見郭威宏確依系爭買賣契約第16條之約定出面處理系爭土地上物權登記之塗銷事宜。又上訴人係至103 年
5 月21日方向高雄地院聲請強制執行，該院於103 年5 月26日就系爭土地辦理查封登記，嗣因執行未果，經該院於103年11月28日核發72725 號債權憑證，並於103 年12月12日塗銷查封等情，為兩造不爭執，並有異動索引在卷可證（見本院前審卷第83-90 頁），足見上訴人聲請強制執行行為係在被上訴人簽立系爭買賣契約之後，自難認被上訴人間係因知悉上訴人聲請強制執行並辦理查封而製造虛偽買賣。
⒌是綜觀被上訴人間簽立系爭買賣契約與交付定金之過程、契
約約定事項與系爭土地客觀狀況相符，以及郭威宏嗣後依約訴請吳紹輝之繼承人塗銷系爭土地抵押權登記等情形，難謂被上訴人間有何互為非真意之意思表示而買賣系爭土地與建物之情事，是被上訴人主張其間確有買賣之真意，應可採信，上訴人抗辯被上訴人間係通謀虛偽而為系爭買賣契約云云，委無足採。
㈡就被上訴人間與郭威宏間於105 年5 月19日成立之系爭調解書，是否因通謀虛偽而無效部分：
⒈法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦
可成立者，則其他部分，仍為有效。民法第111 條定有明文。而按民法第111 條但書之規定，非謂凡遇給付可分之場合，均有其適用。尚須綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣、其他具體情事，並本於誠信原則予以斟酌後，認為使其他部分發生效力，並不違反雙方當事人之目的者，始足當之。
⒉經查，被上訴人執系爭調解書，其上記載：「對造人（即郭
威宏）同意賠付聲請人（即陳勝道及龔建隆）5,040 萬元，並於105 年5 月20日前給付一次付清」等語，有系爭調解書在卷可證（見原審重訴卷第23頁）。而系爭調解書所示5,04
0 萬元，係包括郭威宏同意返還陳勝道、龔建隆200 萬元買賣定金、給付4,300 萬元違約金以及清償540 萬元借款等情，業據被上訴人龔建隆於原審陳述明確（見原審審訴字卷第33頁、原審重訴字卷第74頁）。而系爭協議附約經本院前審認定被上訴人間通謀虛偽簽立而無效，且郭威宏向被上訴人借款540 萬元之部分，本院前審亦認並非屬實，復經最高法院駁回被上訴人各該部分之上訴而告確定，該4,300 萬元違約金及借款540 萬元之部分，自屬虛偽不實之債權，被上訴人間基於此2 筆虛偽不實之債權而於105 年5 月19日成立之系爭調解書內容，自亦為通謀虛偽而無效。
⒊然系爭買賣契約既應屬有效，而被上訴人亦確實於系爭買賣
契約締結後，交付200 萬元予郭威宏，俱如前述，郭威宏其後違約未履行系爭買賣契約，依系爭買賣契約第11條之約定，郭威宏自應返還200 萬元之定金予被上訴人。而被上訴人於本院審理時，已稱：系爭調解時，調解金額就原買賣契約部分只要郭威宏交還200 萬元定金就好，如果再有違約，就是依系爭協議的違約處罰，原來買賣契約的違約處罰就捨棄等語；而上訴人就此亦不爭執（見本院卷第69頁），依被上訴人於本院所為上揭陳述，堪認渠等應已免除郭威宏本應依系爭買賣契約第11條後段之違約處罰。本院審酌就200 萬元定金返還部分，係基於真實之系爭買賣契約第11條前段約定由來，郭威宏確有返還200 萬元定金予被上訴人之義務，被上訴人亦同意並免除郭威宏系爭買賣契約第11條後段所定之違約處罰，則依公平及誠信原則，除去系爭調解筆錄無效之4,300 萬元違約金以及540 萬元借款外，此200 萬元定金返還之系爭調解書內容仍為有效。又系爭調解書所載金額中之
200 萬元，既指系爭買賣契約中郭威宏應返還之200 萬元定金，系爭調解書內容並未包含系爭買賣契約之違約處罰，已如前述，則上訴人主張請求剔除之部分係指已付定金之損害金云云，即有誤會。
㈢上訴人主張依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷系爭調
解書，有無理由？⒈按無效之行為在法律行為當時即已確定不生效力，與得撤銷
之行為須經撤銷權人之撤銷始失其效力者，顯有不同。最高法院著有32年上字第671 號民事判例可資參照。
⒉依前所述，系爭調解書中，有關4,300 萬元之違約金及540
萬元借款部分既為無效，揆諸上開判例意旨，不生撤銷之問題。次按，債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1 項定有明文。經查，系爭調解書中返還200 萬定金之部分，既係基於有效之系爭買賣契約而來，郭威宏確已收受該200 萬定金，縱其後依買賣契約約定而需返還，亦係基於有效之買賣契約而為，且就既存債務為清償，雖因而減少其積極財產，但亦同時減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，亦非屬民法第244 條第1 項所稱之詐害行為。是上訴人依民法第244 條第1 項之規定，請求撤銷系爭調解書中經認定有效之200 萬元定金部分，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人間之系爭調解書中有關200萬元定金之部分，屬通謀虛偽而無效，或屬民法第244 條第
1 項所稱之詐害行為而請求撤銷，均無理由。原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，於法自無不合。上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另本件事證已明，兩造其餘攻防方法及所用之證據，因均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 李怡諄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
書記官 梁美姿附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。