臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第14號上 訴 人 林清益
參 加 人 林枝清被上訴人 祭祀公業林河特別代理人 李淑妃律師
參 加 人 林清發
林東諺林清民林天賜林同安林秋富林弈樟林同仁共 同訴訟代理人 洪鐶珍律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
7 年10月31日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第480 號第一審判決提起上訴，本院於108 年4 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔；因參加訴訟所生之費用，由參加人各自負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人祭祀公業林河之享祀人林河生有長男林見賢、次男林見智、三男林新博等三子。林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子。林風則有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子。另林清月有長男林坪（日據時期戶籍資料登載為「林枰」）、次男林項、三男林扭等三子。林坪於大正10年（即民國10年）11月1 日收養林風之三男林萬能為過房子，隨後有長男林萬藤（日據時期戶籍資料登載為「林萬籐」）、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登；林萬能有長男林慶和（於民國102 年8 月16日死亡）、次男即參加人林枝清、三男即上訴人林清益。然上訴人之父親林萬能係經同輩四親等堂兄林坪收養（下稱系爭收養），顯然違反收養昭穆相當規定，系爭收養應屬無效，上訴人應回歸本生家即林風繼承系統，被上訴人應將上訴人自繼承林坪派下權房份改為繼承林風派下權房份，並將上訴人派下權房份由1/432 變更為1/108。爰依民事訴訟法第247 條第1 項規定，提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：確認上訴人繼承被上訴人之派下員林坪一系之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並享有被上訴人派下權房份由1/432 變更為1/108 。
二、參加人林枝清主張及陳述均同上訴人。
三、被上訴人則以：系爭收養是否有昭穆不相當情事，應調閱戶籍謄本詳予比對，以釐清林萬能究係被林坪收養為養子抑或為養孫，倘有昭穆不相當，究屬「得撤銷」或「無效」，應由法院判定，上訴人請求並非有理等語，資為抗辯。
四、參加人林清發、林東諺、林清民、林天賜、林秋富、林弈樟、林同安、林同仁等人（下稱林清發等8 人）則以：林萬能之母林王乘未婚懷孕後嫁給林坪，因恐林萬能遭生父家族要回，始將林萬能登記予林風名下，再由林坪、林王乘收養。林萬能、林風與林坪間並無真實血統聯繫，既非屬同族，系爭收養，無需受收養者與被收養者間需昭穆相當之要件限制，縱違反昭穆相當之要件限制，然系爭收養發生於日據時期，未據利害關係第三人提起撤銷訴訟，該撤銷權長達96年未行使，系爭收養已合法確立等語，資為抗辯。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人繼承被上訴人之派下員林坪一系之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並享有被上訴人派下權房份由1/432 變更為1/108 。被上訴人答辯聲明：上訴駁回
六、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人之享祀人林河有長男林見賢、次男林見智、三男林
新博等三子。林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子。林清月有長男林坪、次男林項、三男林扭等三子。林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子。
㈡林坪於大正10年11月1 日收養同輩四親等之堂兄即林風之三
男林萬能，隨後生有長男林萬藤、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登。林萬能則生有長男林慶和（民國102 年8 月16日死亡）、次男即參加人林枝清、三男即上訴人。
㈢被上訴人派下全員系統表登載林萬能為「過房子」。惟依高
雄市政府大寮區戶政事務所（下稱大寮戶政事務所）提供之日據時期戶籍資料，則登記林萬能為「螟蛉子」。
㈣如認林坪與林萬能間之收養關係無效，則上訴人應自繼承林
坪派下權房份改為繼承林風派下權房份，並派下權房份由1/
432 變更為1/108 。
七、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。次按祭祀公業以祭祀祖先為目的，祭祀公業係屬派下全體公同共有祭產之總稱，而祭祀公業派下權係公業派下員對公業所享有之一切權利之總稱，故派下權非僅係身份權，並為財產權之一種，因祭祀公業為派下員全體公同共有，派下員之多寡或某派下員究屬於何房，於其公同共有權利或派下權分量之大小，有不可分之牽連關係，如果非派下員而列為派下員，或應屬於甲房而列為乙房，對於真正派下員或同房之派下員，不能謂權利未受到侵害。上訴人主張其父親林萬能係經同輩四親等堂兄林坪收養，顯然違反收養昭穆相當，系爭收養屬無效，應回歸本生家即林風一脈之繼承系統等節，為被上訴人所否認，則上訴人究屬林坪之派下子孫或林風之派下子孫乙節即屬不明確，此將影響其派下權房份之大小，且上訴人主張其派下權房份為1/108 ，為被上訴人所否認，上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在。而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，自屬有即受確認判決之法律上利益，故上訴人得提起本件確認訴訟，合先敘明。
㈡林萬能是否為林坪之養子？⒈按依民法親屬編施行法第1 條前段規定，關於親屬之事件，
在民法親屬編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；又第11條規定，收養關係雖在民法親屬編施行前發生者，自施行之日起有民法親屬編所定之效力。又台灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項不適用日本民法第4 編（親屬）、第5 編（繼承）之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例意旨參照）。次按關於收養子女，於前清時代之形式要件之一為制作文書，以為將來紛爭之憑證；於日據時期之形式要件之一，則為以戶口規則申報戶口（見法務部編印之臺灣民事習慣調查報告，下稱臺灣民事習慣調查報告，第171 頁）。又臺灣之日據始期為西元1895元，即民國前17年、日本明治28年，在此之前則為前清時代，此為週知之歷史事實。
⒉查兩造對於被上訴人之享祀人林河有長男林見賢、次男林見
智、三男林新博等三子。林見賢有長男林清月、次男林天謂、三男林凍、四男林風、五男林天志等五子。林清月有長男林坪、次男林項、三男林扭等三子。林風有長男林炎、次男林金龍、三男林萬能等三子。另林坪收養林風之三男林萬能，隨後有長男林萬藤、次男林水偶、三男林啟興、四男林萬登。林萬能有長男林慶和、次男即參加人林枝清、三男即原告林清益等情，為兩造所不爭執，並有祭祀公業林河派下全員系統表在卷可稽（見原審卷第28至29頁），此部分事實堪信為真實。再依卷附大寮戶政事務所所提供林萬能日據時期之戶籍資料所載（見原審卷第113 至114 頁、第137 頁），林萬能為林風與林李點之三男，經林坪於大正10年11月1 日收養為養子，其養母為林王乘一情，依前所述，林坪係林萬能（即林風之三男）同輩之四親等之堂兄，則上訴人主張其父林萬能係經同輩四親等之堂兄林坪收養一節，應為真實可採。
⒊參加人林清發等8 人雖主張林萬能之母親實為林坪之配偶林
王乘（日據時期之戶籍資料登載為「林王乖」），因林王乘未婚懷孕嫁給林坪，林坪一家恐林萬能遭生父家族要回，權宜之計將林萬能戶口登記予林風名下，再使林坪、林王乘收養之，林萬能與林風間並無真實血統聯繫，林萬能與林風、林坪非同宗族云云，並舉證人即林風次子林金龍之女蔡林江美為證。惟查，證人蔡林江美固證稱：林風與林萬能並無血緣關係，林萬能的母親要嫁給林坪之前，就已經生林萬能，林坪擔心林萬能被人家討回去，所以先暫時寄戶口在林風名下，過一段時間，林坪才將林萬能的戶口遷回去，我是於16、7 歲時聽父親林金龍口述上情始知悉，我父親林金龍是林風的小兒子，當然知道此事；此事較為隱私，我平常也不講這些事，家族中只有年紀較長者知道此事，是最近林同安詢問我，我才告知林同安，但我不清楚林坪與林風間有無協議書，也無其他證據可以證明林萬能並非林風親生子等語（見原審卷第150 至153 頁）。然依證人蔡林江美上開陳述，與日據時期戶籍資料登載情形顯有不符，難信為真，再依證人所述，其係聽聞林金龍傳述，並非親自見聞該收養經過或閱覽相關文件，又乏其他客觀事證足以佐證上開陳述之憑信性，所述自難遽信，自難僅憑其陳述推翻該戶籍記載，而認定林風與林萬能間不具真實血緣關係。是認參加人林清發等8人此一主張，尚難憑採。
⒋又參加人林清發等8 人主張：日據時期之戶籍資料係公文書
，依其上之記載，林萬能乃「螟蛉子」而非「過房子」，顯見林萬能與林風、林坪並非同宗族云云。然查，前清時代收養之目的在於傳宗繼嗣，故養子以收養同宗、同姓者為原則，此即是「過繼子」，臺灣俗稱為「過房子」；而異宗異姓養子或異宗同姓養子，則稱為「螟蛉子」。日據時期，「過房子」、「螟蛉子」之名稱仍被沿用在臺灣戶口調查簿上，然法律上「過房子」與「螟蛉子」之地位並無區別，「螟蛉子」僅是事實上之俗稱而已等情（見臺灣民事習慣調查報告第162 至163 頁）。依大寮戶政事務所提供之日據時期戶籍資料固於「續柄」欄記載林萬能為「螟蛉子」，惟其「事由」欄則記載「林凍甥」（見原審卷第114 頁），而林凍為林風三兄，有上揭祭祀公業林河派下全員系統表可考，並為兩造所不爭執，故林萬能應係林凍之姪子，而「姪」在臺灣習俗上之稱謂即為「姪仔」、「甥仔」（見臺灣民事習慣調查報告第20頁）；且依戶籍資料所示，林萬能既係林風與林李點之三男，自與林坪、林風為同宗族、同姓之人，祭祀公業林河派下全員系統表亦始終登載林萬能為「過房子」（見原審卷第28至30頁），足見日據時期之戶籍資料將之登載為「螟蛉子」，應有誤繕之情事，參加人林清發等8 人此一主張，洵非可採。
⒌從而，林坪確於大正10年11月1 日收養林萬能為養子，林坪與林萬能間具有同輩四親等之堂兄弟關係，應可認定。
㈢林坪與林萬能間之系爭收養係屬「無效」或「得撤銷」？⒈繼前所述，林坪於大正10年11月1 日收養林萬能為養子，然
林坪與林萬能間係具有同輩四親等之堂兄弟關係，系爭收養係發生於日據時期大正10年11月1 日（即民國10年11月1 日），斯時我國親屬法尚未施行，是依上開說明，有關其收養之要件及效力，應依臺灣當時之習慣。
⒉按日據時期，臺灣關於收養之無效及撤銷，本不適用日本民
法，一如婚姻之無效及撤銷，依據習慣法。惟其習慣不甚明顯，故只有以日本民法為條理而予補充。其中就收養無效之原因即收養當事人之任何一方無收養之意思。另就收養得撤銷之原因則為：①未成年人收養養子女；②收養尊親屬或年長者為養子女；③配偶之一方，不得他方之同意而收養或被收養；④收養未得同意權人之同意，或其同意係出於詐欺或脅迫等，撤銷權人（即收養當事人、其法定代理人、戶主或親屬等）。有上開①、②、③、④之情形，得於相當期間內（日本民法舊親屬編853 條以下規定為6 個月），行使撤銷權。撤銷權人經過相當期間未為撤銷，或事後追認其收養關係者，其撤銷權即行消滅（見臺灣民事習慣調查報告記載第
173 至174 頁）。基此，於日據時期臺灣收養之習慣，同族間之收養，為維持親屬間之輩分關係，收養人與被收養人必須昭穆相當。若有昭穆不相當之情事，其收養效力如何，並未見於上開調查報告，惟依上開調查報告所載，收養輩份不相當之尊親屬為養子女，其收養行為僅屬得撤銷，而非當然無效，則依舉重以明輕之法理，收養輩份不相當卑親屬為養子女，除撤銷權人於相當期間內行使撤銷權外，其收養行為仍為有效。
⒊上訴人父親林萬能雖係經同輩四親等堂兄林坪收養，而有昭
穆不相當乙節，業如前述，惟此收養關係自大正10年（即民國10年）11月1 日迄今將近百年，均未經林坪、林風、林萬能或其他親屬行使撤銷權，自應認其等撤銷權已消滅，該收養契約仍為有效。再者，身分行為之瑕疵，因顧慮身分之安定性，撤銷權之行使，皆有一定期限，如逾越該期限時即不得撤銷，以免破壞長期存在之現存秩序，而無裨於公益，此觀民法第1079條之5 規定自明。而法律之解釋固應針對社會情勢之需要與情事變遷之現況而為機動之適用，但解釋之機動仍有其極限，倘以近百年後之人倫觀念強指日據時期之收養因當事人昭穆不相當而違反公序良俗無效，反有害於身分行為安定之法益。
⒋依上說明，林坪收養輩份不相當之林萬能為養子，雖係昭穆
不相當之收養。惟系爭收養經撤銷權人行使撤銷權之前，尚非當然無效，而上訴人並未主張及證明系爭收養於相當期間內，經行使撤銷權之事實，應認系爭收養行為仍屬有效。至於上訴人雖引用大理院8 年上字第219 號判例、最高法院57年台上字第3410號判例、法務部相關函釋、學者見解及臺灣私法人事編，主張應以「清律」所規定昭穆不相當之收養為無效云云。然大理院乃前清光緒年間於西元1906年所設置，大理院8 年上字第219 號判例意旨所稱「按現行律例無子立嗣不得紊亂昭穆倫序之規定，原為保護公益而設，應屬強行法規，得與此項法規相反之習慣，當不能有法之效力。」，係引用「清律」所規定「立嗣雖係同宗，而尊卑失序者，其子亦歸宗，改立應繼之人。」，違反律例規定者處罰（見臺灣民事習慣調查報告記載第172 至173 頁）。然承前論，日據時期關於昭穆不相當之收養，僅為得撤銷，系爭收養係發生於日據時期，不應援引「清律」作為判斷該收養行為是否有效或得撤銷。再最高法院57年台上字第3410號判例意旨「關於光復前，臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，故以養家姓冠諸本姓，養女與養家發生擬制血親關係，故從養家姓。」，係處理臺灣光復前，臺灣習慣養媳與養家為姻親關係，並未涉及收養昭穆不相當。至於上訴人所引用法務部相關函釋，因法務部相關函釋並非法規，另學說諸說併存，亦非法規判例，自無法律上之拘束力，上訴人上開主張，並非足採。
八、綜上所述，林坪與林萬能間之系爭收養，既為有效，則上訴人請求確認其繼承被上訴人之派下員林坪一系之派下權，修改成派下員林風一系之派下權，並確認享有上訴人派下權房份由1/432 變更為1/108 ，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。又上訴人聲請本院函詢法務部，證明其所提出之電子郵件是否確為法務部之函覆，惟本院認上訴人此一調查，與本件認定並無關連，自無調查之必要，爰不予調查。
十、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
民事第一庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 郭慧珊法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。