臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第143號上 訴 人 徐一中訴訟代理人 陳欽煌律師
吳哲華律師被上訴人 陳張素雲訴訟代理人 陳豐裕律師上列當事人間請求返還定金等事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺灣高雄地方法院107年度訴字第362號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之減縮，本院於108 年11月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款分別定有明文。
本件被上訴人原起訴聲明：㈠先位聲明：上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）2,000,000 元，及自民國107 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：上訴人應給付被上訴人4,000,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率5 ％計算之利息。嗣於本院審理中就備位聲明減縮僅請求：上訴人應給付被上訴人2,000,000 元，及自107 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（本院卷第32頁），並將先備位聲明併為單一聲明，合於上揭規定，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於103 年6 月16日委託伊女婿即訴外人黃耀堂以16,880,000元之價格出售門牌號碼高雄市○鎮區○○路○○號、46之1 號、72巷2 弄28號房屋及坐落土地（合稱系爭不動產），伊於同年6 月17日同意買受及支付定金500,000 元予上訴人，上訴人於同日簽訂訂金收據（下稱系爭收據）予伊，之後伊陸續於同年7 月5 日支付500,000 元、同年7 月7 日支付1,000,000 元，共支付定金2,000,000 元予上訴人。因兩造當時就價金支付方式及日期、不動產所有權移轉及交付日期均未達成協議，約定待奢侈稅核課期間屆滿之105 年6 月5 日以後，另行協議並簽訂正式買賣契約，是系爭收據僅為買賣預約而非本約，上開定金性質為立約定金。嗣後兩造於奢侈稅期間屆滿後，對於價金給付方式未能達成協議而無法成立正式買賣契約，屬不可歸責於雙方事由致不能履行，伊自得類推適用民法第249 條第4 款規定請求上訴人返還定金2,000,000 元。縱認系爭收據已屬買賣契約之本約，上訴人因系爭不動產漲價而不願履約，伊乃依民法第254 條規定解除契約，並依民法第259 條第2 款規定請求返還定金2,000,000 元等語。並聲明：上訴人應給付伊2,000,000 元，及自107 年9 月27日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息（被上訴人於原審逾此部分之請求業經減縮確定，不予贅載）。
三、上訴人則以：系爭收據已就買賣標的物、價金及定金數額等買賣契約必要之點清楚載明，性質應屬買賣契約本約。縱認其性質為買賣預約，亦係可歸責於被上訴人事由致不能履行，被上訴人不得請求返還上開定金。又兩造簽訂系爭收據當時係考量奢侈稅，而約定至105 年6 月5 日之後方移轉系爭不動產所有權，被上訴人自應於105 年6 月5 日之後即給付價金尾款，然被上訴人遲未給付，伊於105 年9 月30日寄發存證信函請求給付，而被上訴人竟於同10月13日函覆表示其已於105 年2 月5 日將系爭不動產轉售予黃耀堂，要伊逕洽黃耀堂聯繫後續買賣事宜，可見被上訴人已無給付價金尾款之意思，屬可歸責被上訴人之事由而給付遲延，伊復於105年10月18日再次寄發存證信函表示解除系爭契約，並依民法第249 條第2 款規定沒收上開定金，被上訴人請求無理由等語置辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人2,000,000 元，及自107 年
9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，並為附條件准、免假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項㈠上訴人於103 年6 月16日委託黃耀堂以16,880,000元之價格
出售系爭不動產，被上訴人於同年6 月17日同意買受及支付定金500,000 元予上訴人，上訴人乃於同日簽訂系爭收據予被上訴人，之後被上訴人陸續於同年7 月5 日支付500,000元、同年7 月7 日支付1,000,000 元，共支付定金2,000,00
0 元予上訴人。㈡上訴人尚未將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人。
㈢被上訴人除前開定金2,000,000 元外，尚未給付剩餘之買賣價金予上訴人。
㈣上訴人於105 年9 月30日寄發存證信函與被上訴人，催告被
上訴人給付扣除定金後之價金尾款14,880,000元。被上訴人於翌日收受後，於同年10月13日以存證信函回覆上訴人表示系爭不動產已轉賣給黃耀堂，後續處理要由上訴人直接與黃耀堂聯繫。上訴人於翌日收受後，於105 年10月18日寄發存證信函表示解除系爭契約並沒收定金，被上訴人於翌日收受。
㈤兩造於105 年10月26日就系爭不動產之買賣糾紛進行協商，
然當日並未達成任何協議，亦未就不動產買賣契約書（原審卷一第27頁）記載內容達成合意。
六、兩造爭執事項㈠系爭收據為系爭不動產之買賣契約本約，抑或僅為預約？㈡被人訴人類推適用民法第249 條第4 款或依民法第259 條第
2 款規定，請求上訴人返還定金2,000,000 元本息，有無理由？
七、本院之判斷㈠系爭收據為系爭不動產之買賣契約本約，抑或僅為預約？
1.按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行。又解釋契約，應探求當事人立約時之真意，買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年度台上字第964 號、102 年度台上字第488 號、
103 年度台上字第181 號判決要旨）。本件被上訴人主張系爭收據為系爭不動產買賣預約而非本約乙情，上訴人則辯稱系爭收據已就買賣標的物、價金及定金金額等必要之點清楚載明，是其性質應屬買賣契約本約云云。
2.經查，上訴人於103 年6 月16日委託黃耀堂以16,880,000元出售系爭不動產，被上訴人於同年6 月17日同意買受及支付定金500,000 元予上訴人，上訴人於同日簽訂系爭收據予被上訴人等情，為兩造所不爭執。又系爭收據記載：「茲收到（徐一中所有）坐落高雄市○鎮區○○路○○號、46-1號及72巷2 弄28號之售屋訂金現金新台幣50萬元無誤。總價新台幣1688萬元。按一般買賣條件：買方契稅。賣方土地增值稅，其餘雙方各半。付款方式另行協議。」等字句，有系爭收據可憑（原審卷一第7 頁），並未記載尾款給付方式及日期、不動產交付及移轉日期等一般不動產買賣契約書常見記載之重要事項，且特別記載「付款方式另行協議」，依證人即仲介兩造買賣系爭不動產之黃耀堂於原審證稱：簽訂系爭收據當時沒有約定付款方式，而該收據記載「付款方式另行協議」係因上訴人當時已向華南銀行貸款1300萬元，被上訴人當時口頭向上訴人表示要給付現金388 萬元（即價金1688萬元- 貸款1300萬元）予上訴人，並承接上訴人原貸款1300萬元，而非全部以現金給付予上訴人，這點已口頭告知上訴人等語（原審卷一第91頁反面），可知兩造簽訂系爭收據時，就價金尾款1488萬元之付款方式，雖曾討論，但尚未達成共識，兩造乃特別約定價金支付方式之後應再行協議。
3.又上訴人出售系爭不動產包括：高雄市○鎮區○○段○○段0000地號土地暨其上同小段471 建號即門牌號碼班超路46之
1 號房屋（所有權全部）、同小段1224地號土地暨其上同小段312 建號即門牌號碼班超路46號房屋（所有權全部）、同小段1198地號及1199地號土地暨其上同小段465 建號即門牌號碼班超路72巷2 弄28號房屋（應有部分2 分之1 ）等情，有上開土地及建物所有權狀及上訴人擬定之105 年10月31日不動產買賣契約書可佐（原審卷一第8 至14頁、第27頁），然系爭收據就買賣標的物僅記載：「高雄市○鎮區○○路○○號、46-1號及72巷2 弄28號之售『屋』」等詞，並未明確記載包括「土地」，亦未○○○鎮區○○段○○段○○○○○號土地及1199地號土地暨其上同段465 建號（即門牌號碼班超路72巷2 弄28號房屋及土地）之權利範圍僅「應有部分2 分之
1 」而非所有權全部，顯見系爭收據就買賣標的物之記載亦非具體明確。
4.另按在中華民國境內「銷售」持有期間在二年以內之房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之都市土地及非都市土地之工業區土地，均應依特種貨物及勞務稅條例規定課徵特種貨物及勞務稅（即俗稱「奢侈稅」）；上開銷售土地及房屋之納稅義務人為原所有權人，「於銷售時」課徵特種貨物及勞務稅。特種貨物及勞務稅條例第1 條、第2 條第1 項第1款、第4 條第1 項分別定有明文。換言之，奢侈稅認定之「持有期間」是自原土地或房屋所有人登記取得所有權之日起，計算至「銷售契約訂定」之日止而非「轉讓」所有權，亦即土地或房屋所有人自登記取得所有權之日起算，2 年內「簽訂」買賣契約出售該不動產，即應繳納奢侈稅，合先敘明。經查，證人黃耀堂於原審證稱：103 年6 月間因奢侈稅的關係，兩造沒有簽訂書面契約等語（原審卷一第91頁反面），核與兩造均坦承：103 年6 月17日簽訂系爭收據時，為規避奢侈稅，兩造約定於奢侈稅被課期間屆滿後之105 年6 月
5 日再履約等語相符（本院卷第32頁及反頁），堪認兩造於
103 年6 月17日簽訂系爭收據而未簽訂正式買賣契約，係為規避奢侈稅，兩造約定於105 年6 月5 日以後再履約無訛。
而上訴人係於103 年6 月4 日登記取得系爭不動產乙情，有系爭不動產所有權狀可佐（原審卷一第14頁），故依上揭規定及說明，上訴人倘於105 年6 月4 日之前簽訂系爭不動產之買賣契約，依法即應繳納奢侈稅，然系爭收據簽訂當時，仍在奢侈稅核課2 年期間內，當時兩造既為規避奢侈稅，自均無以系爭收據作為系爭不動產買賣契約之意思，否則上訴人仍無從減免奢侈稅，至為顯然。
5.由上說明，被上訴人主張系爭收據之性質為買賣預約而非本約等語為可採。準此，兩造簽訂系爭收據僅為買賣之預約，當時兩造約定於奢侈稅期間屆滿後之105 年6 月5 日以後另行協議付款方式及成立買賣契約，故上訴人僅得請求被上訴人履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，應已明確。
㈡被人訴人類推適用民法第249 條第4 款或依民法第259 條第
2 款規定，請求上訴人返還定金2,000,000 元本息，有無理由？
1.經查，兩造於103 年6 月17日簽訂系爭收據，僅為買賣預約而非本約，上訴人僅得請求被上訴人履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，已如前述。從而，上訴人於105 年9 月30日寄發存證信函催告被上訴人於函到7 日內給付尾款14,880,000元，嗣後另以被上訴人逾期未給付尾款為由，於同年10月18日寄發存證信函解除買賣契約及沒收上開定金（原審卷一第61至64頁），均屬無據。
2.次查，系爭收據為買賣預約，已如前述，是該收據記載上訴人收取之定金2,000,000 元性質，即屬立約定金無訛。又兩造與黃耀堂於105 年10月26日共同商討系爭不動產之買賣具體細節，討論過程中仲介黃耀堂稱：「買房子有自備款跟銀行貸款，自備款我可以先給你啊」、陳欽煌律師（上訴人委託到場，下稱陳律師）稱：「但是我們要過戶就是銀行的錢進來，我們才會過戶阿」（原審卷一第134 頁）…陳律師稱：「還是我們，你就直接還掉就好了？」、徐明義（即上訴人父親）稱：「直接還掉就好了啊？」、黃耀堂稱：「那你的意思是說買房子全部要現金嗎？沒有這樣買法」、陳律師：「你說的那個我知道啦，但是今天大家快速把這個問題解決掉」、徐明義稱：「對阿。而且你財力也夠阿，你可以選擇你喜歡的銀行去貸」（原審卷一第134 頁反面）…陳律師稱：「我們的想法，我們還是乾脆，你就一次全部清掉，我們就直接過戶」、被上訴人委託到場之訴外人林麗芳稱：「…你要讓我們考慮一下，因為這金額比較大，要相互體諒」（原審卷一第135 頁及反面）…黃耀堂稱：「你說買賣沒有人說1600萬你拿現金來，沒有人這樣欸」、陳律師：「你班超路房屋第一次自備款多少？」、黃耀堂稱：「…現在1688對不對？你說銀行還要1300（指上訴人就系爭不動產尚欠抵押貸款1300萬元），那我要給你388 萬，不就好了？自備款就足了，貸款我再貸，貸多我的事，貸少補你現金嘛，這不就得了？補現金給你，阿這金額回去給你…」等語（原審卷一第137 頁反面），有上開錄音光碟及譯文可憑（原審卷一第125 至140 頁）。由上開對話過程觀之，賣方即上訴人一方要求買方應支付全部價金後，始同意將系爭不動產所有權移轉過戶予被上訴人，而買方即被上訴人及仲介黃耀堂則提議價金1688萬元，其中1300萬元由買方承擔上訴人原就系爭不動產之抵押貸款後，僅交付現金388 萬元予上訴人，則依銀行處理承擔抵押貸款實務，應先將不動產移轉登記予買受人後，再辦理抵押貸款，顯見兩造當時仍就價金給付方式及不動產過戶時點、條件等不動產買賣重要細節無法達成協議。另上訴人於105 年10月31日擬定之不動產買賣契約書，其中價金給付方式及不動產過戶條件，亦記載被上訴人應再交付200 萬元及683 萬元後，上訴人始同意以履約保證方式辦理過戶等語，有上開不動產買賣契約書可憑（原審卷一第27至29頁），上開記載之價金給付方式，與被上訴人及黃耀堂於同年10月26日表達內容不符，且未另獲被上訴人同意，益見兩造就價金給付方式及不動產過戶等重要細節無法達成協議，而付款方式既為兩造預約約定應另行協議事項，兩造無法達成合意致買賣契約未能成立，自屬不可歸責於雙方之事由而無法成立本約。
3.末按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之，民法第249 條第4 款定有明文。又於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的，謂之立約定金，若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249 條規定之適用，本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定。本件系爭土地買賣之本約因兩造就如何交付土地之契約必要點不能合意，為不可歸責於雙方之事由，致不能成立，亦即預約已不能履行，被上訴人交付之定金，自有民法第249 條第4 款規定之適用（最高法院93年度台上字第441 號判決意旨參照）。本件兩造不能成立買賣契約，係因彼此就價金給付方式及不動產過戶時點等重要細節無法達成協議所致，應屬不可歸責於雙方之事由而無法成立本約，已如前述。從而，揆諸上揭說明，被上訴人類推適用民法第249 條第4 款規定，請求上訴人返還定金2,000,000 元，及自原審減縮聲明之翌日即107 年9 月27日（原審卷二第6 頁反面）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，即屬有據。至被上訴人另依民法第259條第2款規定請求，即無審酌之必要。
八、綜上所述，被上訴人類推適用民法第249 條第4 款規定，請求上訴人返還定金2,000,000 元，及自107 年9 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，應予准許。是原審就上開應准許部分命上訴人給付，並為准、免假執行宣告，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 李育信法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 18 日
書記官 馬蕙梅