臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第154號上 訴 人 陳萬春
陳素珍共 同訴訟代理人 羅庭章律師
吳豐賓律師被上訴人 陳勝裕
陳勝詳陳淑君上 2人共同訴訟代理人 陳裕文律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108 年4 月19日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第350 號第一審判決提起上訴，本院於108 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，均於高雄市政府地政局岡山地政事務所民國一○○年一月二十八日，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為被上訴人乙○○所有。
被上訴人乙○○應將上揭土地，均於高雄市政府地政局岡山地政事務所民國一○○年一月十九日，以遺贈為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人及丁○○公同共有。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人乙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按公同共有財產權之處分及其他權利行使，依民法第831 條準用同法第828 條第3 項規定，固應得公同共有人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺。然事實上無法得全體公同共有人同意時，得由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人單獨或共同起訴，行使公同共有物之權利。此所謂「事實上無法得公同共有人之同意」，係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或所在不明等屬之。上訴人主張坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱0000-6土地）及同段0000地號土地（下稱0000土地，與上揭土地合稱系爭土地）均為訴外人陳○○遺產，應由渠等與訴外人丁○○繼承而公同共有，而被上訴人乙○○就系爭土地於民國100年1月19日以遺贈為原因所為之移轉登記，暨被上訴人於同月28日以買賣為原因所為之移轉登記均為無效，爰依民法第767條第1項、第821條規定請求均予塗銷，回復登記於陳○○名下。上訴人提起本件訴訟，依其主張之原因事實係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。惟丁○○雖為陳○○之法定繼承人之一，然丁○○為被上訴人之父，且前已於上訴人向臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）提起確認遺囑無效等訴訟中（下稱系爭前案），與乙○○俱否認乙○○於100年1月19日就如原判決附表一（下稱附表一）所示12筆土地所為之遺贈移轉登記（下稱系爭遺贈移轉登記）為無效，拒絕塗銷登記。於此情形，依客觀判斷，丁○○與上訴人間利害關係相反，應認本件有「事實上無法得公同共有人之同意」之情形，上訴人提起本件訴訟，未列丁○○為原告，其當事人適格尚無欠缺，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人及被上訴人之父丁○○均為陳○○子女，乙○○、甲○○於99年11月3 日，明知陳○○因罹敗血症、肝癌、肝硬化合併肝腎器官衰竭等疾病，為謀龐大遺產，竟趁陳○○精神耗弱、辨識能力顯有不足之際，偕其至民間公證人蕭家正營業處所，強拉陳○○於公證遺囑（99年度雄院民公正字第000645號，下稱系爭遺囑）捺印指印，而將其名下所有如原判決附表二（下稱附表二）所示33筆土地，指定由乙○○單獨繼承，再由乙○○分配予甲○○、丙○○。乙○○於99年11月17日陳○○死亡後，即在100 年1 月19日據系爭遺囑，以遺贈為由，將附表一所示12筆土地移轉登記於己名下，並於同月28日再以買賣為原因，將附表一編號10即0000-6土地、編號11即0000土地分別移轉登記予丙○○、甲○○（下稱系爭買賣移轉登）。惟上訴人就系爭遺囑所提系爭前案，已經少家法院以102年度重家訴字第1號判決確認系爭遺囑無效，乙○○應將附表一編號1至9及編號12所示不動產之所有權移轉登記予以塗銷，並經最高法院裁定駁回乙○○、丁○○之上訴確定在案。被上訴人明知系爭遺囑無效，仍逕為系爭買賣移轉登記，渠等間就系爭土地均無真實之買賣關係，顯係通謀虛偽意思表示而皆無效，此登記已妨害上訴人回復繼承登記，自應除去回復於乙○○名下，再由乙○○將系爭遺贈移轉登記予以塗銷，回復登記於陳○○名下，俾上訴人依法辦理繼承登記。爰依民法第767條第1項、第821條規定提起本件訴訟，聲明：㈠乙○○與丙○○間就0000-6土地於100年1月28日在高雄市政府地政局岡山地政事務所（下稱岡山地政）以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記於乙○○名下；㈡乙○○應將上開土地於100年1月19日在岡山地政以遺贈為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人及丁○○公同共有；㈢乙○○與甲○○間就0000土地於100年1月28日在岡山地政以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記於乙○○名下；㈣乙○○應將0000土地於100年1月19日在岡山地政以遺贈為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人及丁○○公同共有（上訴人上訴後，就逾上開部分之確認系爭土地買賣之債權及物權行為均不存在部分，於本院聲明減縮，不予贅述）。
二、被上訴人部分：㈠丙○○、甲○○則以：被上訴人依系爭遺囑，已協議由乙○
○、丙○○、甲○○各分得土地12筆、11筆、10筆，因系爭遺囑指定由乙○○分配，乙○○即主張由其分得含系爭土地在內之如附表一所示經濟價值較高土地，丙○○、甲○○因出於耕作、居住方便之考量，有取得系爭土地之需求，乙○○即分別以新臺幣（下同）67萬7,950 元、66萬1,700 元之優惠價格出售0000-6、0000土地予丙○○、甲○○。惟因丙○○於當時無足夠現金，且伊平時即為乙○○從事農作，乙○○基於兄弟情誼，即以丙○○為其工作之酬勞作為買賣價金之給付。甲○○亦因現金不足，至103 年4 月16日始匯款30萬元予乙○○，再於104 年6 月2 日交付其餘現金清償完畢，3 人間之買賣均為真正。況上訴人係於102 年間始提起系爭前案，惟被上訴人間之買賣則早在100 年間，顯非為規避上訴人提起訴訟後，因擔憂敗訴而預為通謀虛偽之買賣，上訴人主張並無理由等語，資為抗辯。
㈡乙○○未為到庭，亦未提出任何書狀做聲明或陳述。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之減縮，聲明：㈠原判決廢棄；㈡乙○○與丙○○間就0000-6土地於100 年1 月28日在岡山地政以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記於乙○○名下；㈢乙○○應將0000-6土地於100 年1 月19日在岡山地政以遺贈為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為上訴人及丁○○公同共有；㈣乙○○與甲○○間就0000土地於100 年1 月28日在岡山地政以買賣為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷，回復登記於乙○○名下；㈤乙○○應將0000土地於100 年
1 月19日在岡山地政以遺贈為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人及丁○○公同共有。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人及丁○○均為陳○○子女，被上訴人則為丁○○之子女。
㈡乙○○、甲○○於99年11月3 日偕同陳○○前往民間公證人
蕭家正事務所，由訴外人李威德、柯福順擔任見證人，並由蕭家正當場作成系爭遺囑，遺囑內容為將附表二所示33筆土地全數遺贈予乙○○，再由乙○○分配與甲○○、丙○○。㈢乙○○持系爭遺囑，以遺贈為原因，將上開33筆土地中之如
附表一所示12筆移轉登記於其名下（登記日期為100 年1 月19日），並於99年12月31日以買賣為原因，分別將0000-6、0000土地移轉登記予丙○○、甲○○（登記日期為100 年1月28日）。
㈣上訴人於102 年間提起系爭前案，經少家法院102 年度重家
訴字第1 號判決確認系爭遺囑無效，乙○○應將附表一編號
1 至9 、12之土地所為遺贈移轉登記予以塗銷，嗣經最高法院於106 年8 月24日裁定駁回乙○○、丁○○之上訴確定。
五、本件爭點：㈠上訴人於本院提出「乙○○就系爭土地所為之買賣為無權處
分行為」之新攻擊方法，應否准許？㈡被上訴人間就系爭土地所為之買賣是否均係通謀虛偽意思表
示而無效？㈢上訴人主張被上訴人乙○○所為系爭買賣移轉登記，係無權
處分，應予塗銷回復登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人於本院提出「乙○○就系爭土地所為之買賣為無權處
分行為」之新攻擊方法，應否准許？⒈按第二審上訴程序，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但
如不許其提出顯失公平，並經當事人釋明其事由者，不在此限，為民事訴訟法第447 條第1 項第6 款、第2 項所明定。
所謂「如不許其提出顯失公平」，係指為公平正義之實現，如依各個事件之具體情事，不准許當事人提出新攻擊或防禦方法，顯失公平者，應例外准許當事人提出之，以兼顧訴訟當事人之權益，並維持實質之公平，否則法院之裁判殆失其意義。
⒉上訴人於本院始主張乙○○持無效之系爭遺囑移轉系爭土地
於己名下，為自始無效而未取得所有權，其再以系爭買賣移轉登記予被上訴人，為無權處分，上訴人已拒絕承認，丙○○、甲○○未取得系爭土地所有權，應予塗銷，於第二審提出新攻擊方法。而此新主張之前提，與上訴人於原審所為被上訴人間就系爭買賣移轉登記均屬通謀虛偽意思表示無效，請求塗銷移轉登記之起訴內容，均係以「乙○○、甲○○明知陳○○已因肝癌末期罹有敗血症、肝硬化合併肝腎器官衰竭等病症，為共謀遺產，趁陳○○精神障礙、辨識能力不足之際，利用公證人未求證陳○○已失立遺囑能力之疏而作成系爭遺囑，謀取財產上不法利益，然系爭遺囑已經判決確認無效，乙○○應將系爭遺贈移轉登記予以塗銷確定，系爭買賣移轉登記已妨害其回復繼承登記而應予除去」為據，且由此同一事件所衍生。而乙○○、甲○○之上開行為，業經本院刑事庭認該當共同乘機詐欺得利罪而各處有期徒刑4 月確定，有本院101 年度上訴字第868 號判決可稽（本院卷第93至121 頁）。以乙○○、甲○○所為已涉犯罪，且系爭遺囑早經判決確認無效確定，事證明確，鑑於第二審仍為事實審程序，且本院亦有經調查之訴訟資料可供利用，復未影響被上訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸一般社會通念，如不許上訴人在第二審程序提出此一新攻擊方法，將影響其實體法上權利，並妨及公平正義之實現，可認有顯失公平情事。且如不許之，上訴人就此勢須另行起訴以為解決，徒增兩造勞力、時間及費用之支出。則為求訴訟經濟及避免當事人間之再啟訟爭，並達到一次徹底解決紛爭之目的，應准上訴人為此無權處分之主張，並依上訴人所陳擇一為勝訴判決之請求（本院卷第227 頁），為論斷判決。
㈡上訴人主張被上訴人乙○○所為系爭買賣移轉登記，係無權
處分，應予塗銷回復登記，有無理由？⒈按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始
生效力；公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第第118 條第1項、828 條第3 項分別定有明文。查乙○○前持系爭遺囑，以遺贈為原因，於100 年1 月19日將含系爭土地在內之如附表一所示12筆土地移轉登記於其名下，而系爭遺囑業經判決確認無效確定，此為兩造所不爭。是系爭遺囑既屬無效，乙○○依此為系爭遺贈移轉登記之債權及物權行為，亦當然無效，不因登記而取得系爭土地之所有權，仍屬陳○○之遺產，而為其全體繼承人即上訴人及丁○○於繼承開始時所公同共有。則乙○○於為系爭買賣移轉登記時既非系爭土地之所有權人，其以系爭買賣移轉登記將系爭土地分別移轉登記予丙○○、甲○○，自屬無權處分，依上開規定，自應經有權利人即上訴人及丁○○全體之承認始生效力。
⒉又上訴人於被上訴人為系爭遺贈、買賣移轉登記後，已於10
2 年間提起系爭前案，請求確認系爭遺囑無效，並塗銷乙○○應所為系爭遺贈移轉登記，此為兩造所不爭執，並有少家法院102 年度重家訴字第1 號判決書可稽（原審審訴字卷第28至39頁）。是上訴人就系爭遺贈移轉登記既已起訴請求塗銷，復提起本件訴訟，自已拒絕承認乙○○所為之系爭無權處分，而被上訴人就此既未舉證證明上訴人已曾承認，系爭買賣移轉登記即因未得有權利人之承認，確定為無效之法律行為，可堪認定。
⒊另查，系爭遺囑係由乙○○、甲○○偕同陳○○前往民間公
證人蕭家正事務所作成，而乙○○、甲○○上開所為，業經本院認定該當共同乘機詐欺得利罪確定，均如上述。故甲○○就陳○○於作成系爭遺囑當時之意識及精神狀態欠缺恆定之正常判斷、識別或預期等能力，無從獨立為遺囑意思表示之情形，自當明悉。則甲○○既知此情，其就乙○○因此所為系爭遺贈移轉登記應有無效之原因，亦應知情。又丙○○與乙○○係親兄弟，均與陳○○同住於高雄市○○區○○巷
000 號處，有身分證可稽（原審審訴字卷第136 頁、第166頁），是其就祖父陳○○已為肝癌末期罹有敗血症、肝硬化合併肝腎器官衰竭等病症，且於作成系爭遺囑時之精神、意識狀況，暨乙○○偕同病重之陳○○至高雄市區為遺囑之公證，衡情應無不知之理。且依系爭買賣移轉登記之申請資料所示（原審審訴字卷第158 至184 頁），甲○○、丙○○均係於乙○○為系爭遺贈移轉登記前之99年12月31日即與之簽立買賣契約，並於系爭遺贈移轉登記後未久，即均由丙○○擔任代理人為系爭買賣移轉登記申請，有土地登記申請書、買賣移轉契約書可稽。以丙○○應知陳○○狀況，惟其竟與同去辦理遺囑公證之甲○○於陳○○死後未久、乙○○尚未辦理遺贈移轉登記之前，即急於辦理系爭土地買賣，且依其自述，其復無購地之資金，足見丙○○亦應知悉乙○○之系爭遺贈移轉登記應有無效原因，其與甲○○均非善意之第三人，可堪認定。
⒋陳○○所立系爭遺囑係屬無效，乙○○就含系爭土地在內之
如附表一所示12筆土地所為系爭遺贈移轉登記之債權及物權行為均屬無效，而乙○○就系爭土地所為系爭買賣移轉登記係無權處分，且未得上訴人之承認而無效，又丙○○與甲○○於此亦均非善意之第三人，均經本院認定如上。則丙○○、甲○○既不受善意信賴登記之保護，且系爭買賣移轉登記已妨害上訴人回復繼承登記，自應予以塗銷除去，回復於乙○○名下，乙○○亦應將無效之系爭遺贈移轉登記予以塗銷，回復登記於陳○○名下，俾上訴人辦理繼承登記，上訴人主張，即屬有據。
㈢被上訴人間就系爭土地所為之買賣是否均係通謀虛偽意思表
示而無效？上訴人另主張被上訴人間就系爭土地所為之買賣，係通謀虛偽意思表示而無效，請求塗銷系爭買賣移轉登記。惟上訴人係基於選擇合併，依民法第767 條第1 項、第821 條規定為同一聲明，本院既已依無權處分之主張為其勝訴之判決，通謀虛偽意思表思之主張即毋庸再行審酌，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第821 條規定，請求塗銷乙○○與丙○○、甲○○間就系爭土地所為之系爭買賣移轉登記，回復登記於乙○○名下，並塗銷乙○○就系爭土地所為所為之系爭遺贈移轉登記，回復登記為上訴人及丁○○公同共有，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項、第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 2 日
書記官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。