臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第16號上 訴 人 阿薩投資顧問有限公司法定代理人 周宗揚訴訟代理人 方浩鍵律師
葉凱禎律師複代理人 林宗穎律師被上訴人 蔡燕明
歐美雲（即黃歐美雲）黃彥蓉共 同訴訟代理人 許泓琮律師上列當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國107年11月20日臺灣高雄地方法院107年度訴字第1037號第一審判決提起上訴，本院於108年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人蔡燕明經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於民國104 年9 月1 日輾轉受讓前中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）對被上訴人蔡燕明之債權及相關一切權利（含利息、違約金、代墊訴訟費用及其他從屬之權利等，下合稱系爭債權），並依民法第297 條規定，將債權讓與事實通知蔡燕明。又被上訴人歐美雲前於87年2 月27日，以其所有坐落高雄市○○區○○段000000地號土地及其上同段444 建號、門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋（下合稱系爭房地），為蔡燕明設定擔保債權總金額新台幣（下同）240 萬元，債務人為歐美雲、訴外人鉅暘企業股份有限公司（下稱鉅暘公司），清償日期為87年8 月26日之抵押權（下稱系爭抵押權）；嗣歐美雲於97年10月21日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權予其女兒即被上訴人黃彥蓉。經伊聲請強制執行系爭抵押權擔保之
24 0萬元債權，原審法院以106 年度司執字第95433 號受理（下稱系爭執行事件），並於107 年1 月29日核發執行命令，禁止蔡燕明對歐美雲收取系爭抵押債權，遭歐美雲、黃彥蓉以蔡燕明對歐美雲並無債權、對系爭房地並無抵押權為由，聲明異議。伊自得訴請確認，並代位蔡燕明請求歐美雲清償240 萬元。爰依民法第242 條、第243 條規定，求為：㈠確認系爭抵押權存在；㈡歐美雲應給付蔡燕明240 萬元，及自87年8 月26日起算之法定遲延利息，並由上訴人代位受領。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，餘如原審訴之聲明。
二、被上訴人歐美雲、黃彥蓉（下合稱歐美雲等2 人）則以：系爭抵押權原係歐美雲為向蔡燕明借款所設定，惟蔡燕明未依約交付借款，消費借貸關係並未成立。縱認上開240 萬元債權存在，然系爭抵押權之清償日期為87年8 月26日，依民法第125 條之規定，請求權因15年間不行使而消滅，故該240萬元債權於102 年8 月26日已罹於時效消滅。而蔡燕明復未於該債權之請求權時效完成後5 年之除斥期間內實行抵押權，依民法第880 條之規定，系爭抵押權已於107 年8 月26日消滅等語，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、蔡燕明經合法通知未於原審或本院準備程序、言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠前中興商業銀行股份有限公司於93年6 月15日將其對蔡燕明
之系爭債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析台灣分公司）；富析台灣分公司於96年1月17日將系爭債權讓與日華資產管理股份有限公司（下稱日華公司）；日華公司再於104 年9 月1 日將系爭債權讓與上訴人。上訴人業依民法第297 條規定，將債權讓與事實合法通知蔡燕明。
㈡歐美雲前於87年2 月27日，以其所有之系爭房地，為蔡燕明
設定擔保債權總金額240 萬元，債務人為歐美雲、訴外人鉅暘公司，清償日期為87年8 月26日之抵押權（即系爭抵押權）。歐美雲於97年10月21日以買賣為原因，移轉系爭房地所有權予其女兒黃彥蓉。
㈢被上訴人以債權憑證為執行名義，聲請強制執行蔡燕明之財
產，經原審法院以系爭執行事件受理，於107 年1 月29日核發執行命令，禁止蔡燕明對歐美雲收取系爭抵押債權或為移轉及其他處分。歐美雲等2 人各於10日之法定期限內，具狀聲明異議。
五、系爭抵押權是否因未於所擔保債權時效完成後5 年內未予實行，依民法第880 條規定，係屬消滅？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，此為民法第125 條前段
所明定。又按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，同法第880 條分別定有明文。再者，抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873 條亦有明文。申言之，實行抵押權係藉由拍賣抵押物以實現、滿足所擔保之債權，故如抵押權人未聲請拍賣抵押物或於他人拍賣抵押標的物之強制執行程序中聲明參與分配，自非屬抵押權之實行。
㈡歐美雲等2 人辯稱歐美雲原為向蔡燕明借貸而設定系爭抵押
權，原定清償期為87年8 月26日，惟蔡燕明嗣未交付借款，雙方未成立消費借貸關係等情。上訴人就歐美雲等2 人所主張系爭抵押權之設定緣由及原定消費借貸之清償期，並不爭執（見本院卷第31頁背面）；然否認蔡燕明未交付借款。雖兩造就蔡燕明有無交付借款有所爭議，惟歐美雲等2 人抗辯蔡燕明縱有交付借款而與歐美雲成立消費借貸關係，該消費借貸關係之清償期亦已於87年8 月26日屆滿，而蔡燕明未於15年之期間內即102 年8 月25日前，行使消費借貸返還請求權，該請求權已因罹於時效而消滅等詞。而上訴人就蔡燕明之消費借貸返還請求權已罹於消滅時效乙節，並不爭執（本院卷第31頁背面）。揆之前揭說明，如蔡燕明未於該請求權時效完成後之5 年內實行系爭抵押權，即聲請拍賣系爭房地或於他人拍賣系爭房地之強制執行程序中聲明參與分配，系爭抵押權即告消滅。而兩造就蔡燕明未於107 年8 月25日前（即102 年8 月26日起算5 年）聲請拍賣系爭房地或於他人拍賣系爭房地之執行程序中聲明參與分配各情，並無爭議（本院卷第31頁背面至第32頁），依民法第880 條規定，系爭抵押權自已消滅。
㈢上訴人雖主張其106 年10月19日聲請強制執行蔡燕明之財產
之初，即已請求就蔡燕明對歐美雲之系爭抵押債權聲請核發扣押及收取命令，而已實行系爭抵押權云云。惟上訴人聲請就系爭抵押債權核發扣押及收取命令，係屬就債務人（即蔡燕明）對第三人（即歐美雲）之債權行使請求權；該債權縱以系爭抵押權為擔保，上訴人行使該債權之請求權，與聲請拍賣抵押物（即系爭房地）以實現、滿足其債權，並不相同，無從將其行使債權之行為，與實行抵押權同視。是上訴人主張其已於蔡燕明對歐美雲之消費借貸請求權時效完成後之
5 年內實行系爭抵押權云云，殊無足取。㈣據上，系爭抵押權因所擔保之債權請求權時效完成後5 年內
，未經抵押權人實行抵押權，而告消滅，堪予認定。又蔡燕明對歐美雲之消費借貸返還請求權，既已罹於消滅時效，且經歐美雲為時效抗辯，則上訴人依民法第242 條、第243 條規定，代位蔡燕明請求歐美雲給付240 萬元，歐美雲自得拒絕給付，上訴人此部分請求，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人求為確認系爭抵押權存在，及依民法第24
2 條、第243 條規定，請求歐美雲給付240 萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，並由上訴人代為受領，俱無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
民事第二庭
審判長法官 許明進法 官 黃宏欽法 官 甯 馨以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
書 記 官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。