臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第181號上 訴 人 王寶玉訴訟代理人 張于憶律師被上訴人 左秋蘭上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國108 年
4 月24日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第788 號第一審判決提起上訴，本院於108 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人於民國101 年4 月24日拍賣取得坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭甲地，該地嗣因分割再增加同段318-3 至318-21地號土地），並於同年5月1 日辦畢所有權移轉登記，被上訴人則於102 年6 月20日因贈與而取得與系爭甲地毗鄰之同段319 地號土地（下稱系爭乙地）及其上門牌號○○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房屋，與系爭乙地合稱系爭房地）之所有權。而系爭甲地並非既成巷道，上訴人亦無容忍被上訴人通行之義務，詎被上訴人竟未經許可，無權通行系爭甲地，自應予禁止，並令被上訴人給付所受以申報地價年息10% 計算之相當於租金不當得利每年新臺幣（下同）3 萬9,168 元。若認被上訴人就系爭甲地得主張袋地通行權，亦應給付償金。爰依民法第767條第1 項、第179 條、第787 條第1 項規定提起本件訴訟，先位聲明：㈠禁止被上訴人通行系爭甲地；㈡被上訴人應自
102 年6 月20日起至不再通行之日止，每年給付上訴人3 萬9,168 元及按年息5%計算之利息；㈢願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人應自102 年6 月20日起，每年給付上訴人3 萬9,168 元及按年息5%計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭房屋早於63年9 月20日即取得使用執照，依建照地盤圖所示，該屋原係臨20米計畫道路即系爭甲地分割前之赤山段318 地號土地（下稱原318 土地）為建築、通行，而原318 土地本無畸零地，係於77年間因地籍逕為分割始增加系爭甲地及同段318-2 地號土地（下稱318-2 土地）等計畫道路界線，並於計畫道路全寬開闢後，形成包括系爭甲地在內之現有道路大於計畫道路寬度之情形。而系爭甲地現況設有雙側溝、電信人孔蓋、AC路面等公共設施，且包含系爭房屋在內之3 戶以上房屋，其門牌編定日期均已逾20年以上，出入均需通行系爭甲地，非僅供系爭房屋通行，而系爭甲地原所有人於公眾通行之初也無阻止情事，符合公用地役關係要件，系爭甲地已為既成道路，其所有權人對此地已無從自由使用、收益。又上訴人於拍賣投標前，依拍賣公告及高雄市地籍異動索引等資料暨現地狀況，應知悉或可得而知系爭甲地及同段318-2 至318-21地號土地均為既成道路，上訴人既知情仍願買受具公用地役關係之系爭甲地，其權利行使自應受限制，上訴人請求禁止通行並給付不當得利為無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分，⑴禁止被上訴人通行系爭土地；⑵被上訴人應給付上訴人15萬6,672 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶被上訴人應自
106 年6 月19日起至不再通行之日止，每年給付上訴人3 萬9,168 元。㈡備位部分，⑴被上訴人應給付上訴人15萬6,67
2 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被上訴人應自106 年6 月19日起，每年給付上訴人3 萬9,168 元。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（上訴人更正聲明核係減縮應受判決事項之聲明，應予准許）。
四、兩造不爭執之事項：㈠原318 土地於77年7 月14日逕為分割登記，增加系爭甲地及
318-2 土地，系爭甲地嗣復分割增加同段318-3 至318-21地號土地。
㈡上訴人於101 年4 月24日經法院拍賣程序拍定取得系爭甲地
，並於101 年5 月1 日辦畢所有權移轉登記，被上訴人則於
102 年6 月20日因贈與而取得與系爭甲地毗鄰之系爭乙地及其上房屋。
㈢被上訴人有通行系爭甲地至聯外道路之事實。
五、本件爭點：㈠系爭甲地是否為既成道路而具公用地役關係？上訴人得否請
求禁止被上訴人通行，並給付通行使用之不當得利？㈡若系爭甲地非既成道路，被上訴人得否主張袋地通行權？㈢若被上訴人得主張袋地通行權，被上訴人應給付之償金若干
？
六、本院之判斷：㈠系爭甲地是否為既成道路而具公用地役關係？上訴人得否請
求禁止被上訴人通行，並給付通行使用之不當得利？⒈按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其
所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文。又公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官會議解釋第400 號解釋）。而既成道路符合上開要件而成立公用地役關係者，並不以登記為必要，其所有權人對土地雖仍保有所有權，惟其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，且此形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題。
⒉上訴人主張其於101 年4 月24日經法院拍賣拍定取得系爭甲
地，並於101 年5 月1 日辦畢所有權移轉登記，而被上訴人則於102 年6 月20日因贈與取得毗鄰系爭甲地之系爭乙地、房屋，並未經其同意即無權通行系爭甲地云云，已提出土地登記謄本、照片、地籍圖謄本為證（原審卷第11至17頁），被上訴人除爭執無權通行外，餘均不予否認，並以系爭甲地早為既成道路而得通行為辯。經查：
⑴系爭房屋所屬35戶建案（下稱系爭建案）領有（63）高縣建
局都管字第9056號使用執照，依執照竣工圖說所示，該建築基地（即系爭乙地及同段320 至348 地號土地，即○○○區○○路、文英路交岔路口之三角地域）係面臨15公尺（即現之文英路：318-2 土地及318-5 至-9等土地）及20公尺（即現之八德路：分割後318 土地及系爭甲地、318-10至-23 等土地）計畫道路建築。又系爭甲地係於77年7 月14日由原31
8 土地逕為分割所增加（同時分割增加318-2 土地），並於78年3 月14日由謝清智買受取得，後於102 年2 月8 日再分割而增加同段318-3 至318-21地號土地，而分割後318 土地則於78年12月16日經政府徵收，於87年12月6 日登記為高雄縣鳳山市所有，嗣由高雄市於100 年4 月28日為接管登記，有高雄市政府工務局107 年11月19日、108 年1 月25日高市工務建字第10739633300 、10830409400 號函及所附店舖及住宅新建工程配置圖與土地登記謄本、異動索引、新舊地籍圖謄本可稽（原審卷第11頁、第17頁、第40至42頁、第76頁、第118 至125 頁、第144 至148 頁、第170 至171 頁）。
足見系爭房屋所在系爭建案於興建完成而在63年領用使用執照時，其全部35戶即以圍繞該建案之建築線即原318 土地為通行道路，並至77年原318 土地分割、系爭甲地於102 年分割後，始形成為系爭甲地及318-3 至318-21土地所圍繞而未直接臨接八德路（即分割後318 土地）及文英路（即318 -2土地）等計畫道路之情。
⑵證人即高雄市工務局副工程司曾威彰於臺灣高雄地方檢察署
106 年度偵字第17268 號偵查中及原審業證稱：「系爭甲地坐落在系爭房地前方，系爭房地於63年間取得使用執照，依地盤圖所示該建物面臨15米計畫道路而建築，現有道路大於計畫道路寬度係因77年間地籍逕為分割之計畫道路邊界線及計畫道路全寬開闢後所形成。該路段為供不特定之公眾通行所必要之道路，於公眾通行之初及現有道路大於計畫道路通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，經調閱農林航空測量隊65年製圖之航測圖，該巷道已存在逾20年以上，且通行未曾中斷，該巷道旁八德路111 號至文英路等3 戶以上其門牌編定日期亦已逾20年以上，並有通行事實，故市○○○○巷道符合高雄市建築管理自治條例所稱現有巷道之要件」、「系爭建案在建築時就是沿著現有巷道去指定建築線，77年要開闢計畫道路時才辦理徵收及分割，系爭甲地不在計畫道路範圍，但坐落於當時之現有巷道上，所以分割後才沒辦理徵收，318 之幾的土地都是現有巷道，並都設有水溝及水溝蓋，我們認定從房屋建築線以外都是既成道路，現有巷道及計畫道路都是公部門在維護」等語，有不起訴處分書、勘驗筆錄可稽（原審卷第78至79頁、第132 至133 頁，另見偵查影卷第5 至6 頁）。此核與上述系爭建案之興築及原318 土地分割沿革等情，暨系爭建案建築及使用執照資料、65年至85年航測圖、現場照片所示（原審卷第73至74頁、第144 至
151 頁、第135 頁及外放航空照片）相符，堪認與事實相符而得採信。是系爭建案既係以原318 土地為指定建築線申請建照，即本規劃以原318 土地為通行道路始經准照興建，原
318 土地自始即為系爭建案之通行所必要，且至遲自系爭建案取得使用執照得供居住使用之63年間起即已為通行道路，供該35戶住戶及鄰近社區之不特定公眾通行。且原318 土地既為建案規劃之指定建築線，建商自不可能未提供該地或未取得原所有權人同意。又原318 土地於供公眾通行後迄於77年間政府為開闢計畫道路徵收，並於分割後318 、318-2 土地之計畫道路開通後，於系爭甲地及318-3 至318-21土地設置水溝、水溝蓋等公共設施以後，該巷道既均由公務機關維護，且迄今未曾廢止、變更，足認其供公眾通行之公用目的未曾中斷。參以上訴人並未提出其前手曾為反對或爭訟等證明，故含系爭甲地在內之原318 土地既久供公眾通行使用，自已符合公用地役關係之要件，系爭甲地已為既成道路之一部而具公用地役關係，可堪認定。
⑶上訴人雖主張系爭甲地僅供系爭房地住戶之特定人等，非供
不特定之公眾通行，且遭被上訴人鋪設水泥，並於其所有房屋壁面搭設鐵皮遮雨棚架，出租供他人作為檳榔攤使用，甚且遭不明人士作為停車使用，自無供公眾通行之必要而已非既成道路云云。惟系爭房地係臨今之八德路、文英路交岔路口之三角窗地帶，且系爭建案原屬「店舖及住宅新建工程」，其一樓本供店面之商業使用，且原318 土地於取得使用執照時復未經公部門闢路建溝而無任何區隔，含系爭甲地及318-3 至318-21土地在內，於原318 土地供通行之初起至闢建計畫道路之時，自均得為不特定之公眾任意使用。況系爭甲地位處岔路之三角窗處，本為交通往來必經之地，此情於原
318 土地分割增加地號、徵收、闢路、施設溝渠等公共設施後並無改變，是縱曾遭人部分占用，亦不致變更系爭土地具公用地役權之屬性（性質）。又被上訴人雖於系爭房屋牆面搭設鐵皮遮雨棚架而占用系爭甲地上空，並於系爭甲地敷設水泥地面租予他人擺設檳榔攤營業，惟該檳榔攤於本件訴訟後已經移除，此為兩造所不爭，且依現場照片所示（本院卷第65至69頁），其所敷設水泥地係與柏油路面及旁之鄰地平齊，所搭鐵皮遮雨棚架亦位於一、二樓中間，其高度並未妨礙人車通行，自無改於可供公眾通行之用。況被上訴人或他人占用既成巷道，僅係違反地方自治或交通法規應予取締排除而已，且依「高雄市○○巷道○道或廢止辦法」規定，供公眾通行具有公用地役關係之現有巷道，亦不因有被占用之事實，即得廢止或變更，上訴人主張，不足為採。
⒊系爭甲地已為既成道路之一部而具公用地役關係，業經本院
認定如上。則系爭甲地所有人於此之所有權行使既不得違反供公眾通行之目的而應受限制，於此公用範圍內，自有容忍他人通行使用之義務。又上訴人於拍定買受系爭甲地前既應早知此情，自應繼受此之負擔，其請求禁止被上訴人通行，已違供公眾通行之目的，無從准許，且其因公用地役關係所形成之特別犧牲，僅生公法上補償之權利義務關係，不得因此請求被上訴人給付通行所受之不當得利，上訴人主張均無理由。
㈡上訴人得否請求被上訴人給付袋地通行權之償金？
上訴人備位主張依第787 條第1 項規定請求被上訴人給付袋地通行權之償金云云。惟系爭甲地已為既成道路之一部，系爭乙地自得通行系爭甲地與八德路、文英路為聯絡，並無袋地情形，且上訴人本有容忍被上訴人通行之義務，被上訴人通行即非無法律上之原因而受利益，其請求被上訴人支付通行系爭甲地之償金，亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項、第179 條、第78
7 條第1 項之規定，先位請求禁止被上訴人通行，並給付通行所受不當得利，備位請求被上訴人給付袋地通行權償金，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 9 日
書記官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。