臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第129號上 訴 人 蔡易宏訴訟代理人 林威谷律師
郭麗勤被上訴人 屏東縣東港鎮公所法定代理人 徐志雄訴訟代理人 劉思龍律師複代理人 張雨萱律師上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，上訴人對於中華民國108 年3 月8 日臺灣屏東地方法院107 年度訴字第330 號第一審判決提起上訴，本院於108 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○ ○○○○○○○○○○○○號土地（下分別稱系爭27之3 、27之8 、27之22土地）均為上訴人於民國106 年7 月25日買受取得，詎被上訴人無合法權源，竟在上開土地如附圖所示編號A 部分面積
5.12平方公尺上興建鋼筋混凝土造水溝，另在如附圖所示編號D 部分面積6.98平方公尺、編號G 部分面積4.55平方公尺及編號H 部分面積18平方公尺上舖設柏油路面，上訴人自得依民法第767 條第1 項規定請求被上訴人除去上開水溝及柏油路面，並將占用之土地（下稱系爭土地）返還予上訴人。又被上訴人占用系爭土地面積共計34.65 平公尺，受有相當於租金之利益，致上訴人受損害，按占用面積乘以土地公告地價每平方公尺新臺幣（下同）10,400元年息5%計算每年18,018元（計算式：34.65 ×10,400×5%＝18,018），上訴人得依不當得利規定請求被上訴人加計法定遲延利息給付上訴人18,018元（106 年7 月25日至107 年7 月24日部分），及自107 年7 月25日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人18,018元等語，求為判決：㈠被上訴人應將系爭27之3 、27之8 、27之22土地如附圖所示編號A 部分面積5.12平方公尺上之水溝及編號D 部分面積6.98平方公尺、編號G 部分面積4.55平方公尺、編號H 部分面積18平方公尺上之柏油路面除去，將系爭土地返還上訴人。㈡被上訴人應給付上訴人18,018元，及自107 年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自107 年7 月25日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人18,018元。㈢願供擔保准予宣告假執行（上訴人於原審請求原審被告中華電信股份有限公司遷讓附表所示B 、C 之部分，未繫屬於本院，不予論述）。
二、被上訴人則以：系爭土地在年代久遠以前，早已供不特定之公眾通行之用，且於公眾通行之初，斯時土地所有人並無加以阻止之情事，乃具有公有地役關係之既成道路。被上訴人為利公眾通行，於此既成道路舖設柏油路面，暨將路旁排水溝整建為鋼筋混凝土造，並無侵害上訴人之所有權或不當得利可言。上訴人請求被上訴人除去排水溝及柏油路面，將系爭土地返還上訴人，並請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，並無理由。再者，系爭土地形狀畸零、面積狹小，上訴人取回系爭土地之利益極少，然確會影響公共交通安全、大眾運輸及用路人之生命、財產安全甚鉅，造成他人及國家社會所受損失甚大；況上訴人購買系爭土地時即已知悉系爭土地係供不特定人為道路使用，顯然其非遭預料外之不法侵害，上訴人請求返還系爭土地及給付不當得利，顯有權利濫用而違反誠實信用原則等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應將系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地如附圖所示編號A 部分面積5.12平方公尺上之水溝，及編號D 部分面積6.98平方公尺、編號G 部分面積4.55平方公尺、編號H 部分面積18平方公尺上之柏油路面除去，將系爭土地返還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人18,018元，及自107 年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自107 年7 月25日起至返還系爭土地之日止。按年給付上訴人18,018元。㈣願供擔保准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：如主文所示。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人因買賣，自潘淑英、潘敏雄、潘輝雄、潘偉民受讓取
得系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地，於106 年7 月25日辦畢所有權移轉登記。
㈡附圖所示編號A 部分面積5.12平方公尺上，有被上訴人所興
建之鋼筋混凝土造水溝（排水溝），附圖所示編號D 部分面積6.98平方公尺、編號G 部分面積4.55平方公尺及編號H 部分面積18平方公尺上，有被上訴人所舖設之柏油路面。
五、本件之爭點：㈠系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地，有無公用地役關係
存在？㈡上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人將附圖所
示編號A 之水溝、編號D 、G 、H 之柏油路面除去，將系爭土地返還上訴人，及依民法第179 條不當得利之規定，請求被上訴人給付上訴人18,018元本息，並自107 年7 月25日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人18,018元，有無理由？
六、系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地，有無公用地役關係存在？㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權（不動產役權）之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日久遠，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存有公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（最高法院87年度台上字第1842號、89年度台上字第1020號及96年度台上字第1704號裁判要旨參照）。
㈡經查：證人蔡晏騫於原審證稱：「（系爭既成道路在）民國
44年我出生以前就存在了，我從小就住在那邊，最早的時候是泥土路，直到民國67年左右才開始舖柏油路面。……我聽我父母說，在我祖父的時代就已經有那條巷道，我祖父在我出生前就已經死亡，那條巷道究竟已經存在多久我也不知道。……本來的泥土道路比較窄，寬度大約是目前的2/3 ，增加寬度的部分是東北邊亦即26-4地號土地那邊。……巷子內原有許多住戶，後來因為房子倒塌，大部分都已搬走，目前僅剩少數住戶及新基街29巷的住戶進出，該巷道車流量很大，因為從該巷道進出比較方便，否則要從新基街繞一大圈才可以進出，東港每3 年舉辦一次的繞境活動，也會經過該巷道」等語（見原審卷第339 頁至第340 頁）。且據證人即蔡晏騫之堂兄蔡國安（00年0 月00日出生）於原審證稱：「我出生的時候就已經有那條巷道，何時開始有那條巷道我不知道。……原來是泥土道路，後來才舖設柏油路面，已經舖設柏油路面好幾十年。……在泥土道路的時候就已經有小水溝，後來才挖大挖深並加蓋水泥溝蓋。……我還沒出生時祖父就死亡了。……我從小就住在那邊。……新基街109 巷的住戶及我們沒搬走的幾家住戶都從這裡進出。……巷道內原來住有2 、30戶以上，後來大部分都搬走，現在剩下沒幾戶，約4 、5 戶。……（新基街109 巷）應該有好幾十戶」等語（見原審卷第342 頁至第343 頁）。至證人即上訴人之前手潘淑英雖於原審證稱：「70年我父親去世後才知道（系爭3筆土地）。……我還在學校教書的時候，有時候會路過，民國86年退休後就沒有再去過。……（系爭巷道）63年以前我不知道是何狀況」等語（見原審卷第373 頁至第374 頁）。
惟證人即上訴人之前手潘敏雄（潘淑英之堂弟）於原審證稱：「（系爭3 筆土地坐落的位置）要出售土地的時候我才知道，本來不知道，那是祖先留下的土地，我未居住在那裡。……我小時候有經過那邊，知道是泥土路，也有長草，但不曉得是我們家的土地，那是5 、60年前的事情，我現在已經75歲了」等語（見原審卷第370 頁至第371 頁）。則依上開證人所述參互以觀，足見系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地上之既成道路存在已久，其存在自何時開始已無從得知，但至少亦有70年之久（即自蔡國安00年0 月00日出生迄今），最初雖係泥土道路，路旁有小水溝，直至67年前後方由被上訴人舖設柏油路面，並將路旁小水溝整建為鋼筋混凝土造水溝，惟供不特定之公眾通行則迄未曾中斷，在上訴人於
106 年7 月間取得其所有權之前，亦無土地所有權人加以阻止之情事。再觀諸系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地之地籍資料查詢圖、系爭土地所在門牌電子地圖及現場照片（見本院卷第49頁至第63頁) ，足認系爭土地係位於新基街10
9 巷之巷道出入口，且由門牌電子地圖及現場照片可見新基街109 巷目前仍有許多居民居住，而系爭土地位於新基街10
9 巷通往中正路之出入口，除新基街109 巷居民，鄰近之新基街133 巷居民因無直接通往中正路之通道，往來出入亦會使用系爭土地。上開情形核與證人蔡晏騫、蔡國安所述，該巷道車流量很大，因為從該巷道進出比較方便，否則要從新基街繞一大圈才可以進出，新基街109 巷的住戶及我們沒搬走的幾家住戶都從這裡進出等語相符，足證系爭土地係供不特定人通行之事實，且如有災害發生，救護或消防車輛需自中正路繞行其他狹小巷道再至新基街109 巷，亦有救災上之不便與遲延，系爭土地確有供通行之必要，而非僅通行之便利或省時而已。是依首揭說明，被上訴人抗辯系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地上之既成道路存在公用地役關係等語，堪以採信。上訴人否認系爭土地有公用地役關係云云，自無足採。
㈢上訴人另主張：系爭土地縱成為既成道路後，亦不得任意變
更其位置或擴張其範圍，依系爭土地68年時之空照圖所示，於68年間新基街109 巷約僅占現況1/3 ，且證人蔡晏騫於原審亦證稱本來的泥土道路比較窄，寬度大約是目前的2/3 等語，則縱認系爭土地有公用地役權存在，被上訴人有恣意擴張既成道路範圍之情事云云。惟系爭土地於68年間之空照圖，迄今已逾40年，時間已甚久遠，尚難據此遽認被上訴人有任意擴張公用地役權範圍之情事。又證人蔡晏騫於原審係證稱：本來的泥土道路比較窄，寬度大約是目前的2/3 ，增加寬度的部分是東北邊亦即26-4地號土地那邊等語（見原審卷第340 頁），亦即證人蔡晏騫係證稱增加寬度的部分係26-4地號土地，顯與涉訟之系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地無關，亦尚難據此為有利於上訴人之認定。
㈣上訴人再主張：系爭27之3 地號土地屬住宅用地，緊臨韓澄
商行，長期遭韓澄商行使用，並非供通行使用，韓澄商行現每月支付上訴人相當於不當得利之租金1,000 元云云，並提出租金簽收單為證（見本院卷第72頁) 。然韓澄商行縱有占用占用該通行道路，並支付上訴人每月1,000 元之事實，惟此僅係韓澄商行所有之地上物占用上訴人之土地，而應否拆除及給付租金之問題，核與系爭土地有無公用地役關係無涉，自難據此為有利於上訴人之認定。
七、上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人將附圖所示編號A 之水溝、編號D 、G 、H 之柏油路面除去，將系爭土地返還上訴人，及依民法第179 條不當得利之規定，請求被上訴人給付上訴人18,018元本息，並自107 年7 月25日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人18,018元，有無理由？㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在在者，亦同。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第179 條、第767 條第1 項固定有明文。
惟既成道路成立公用地役關係者，其所有權人不得對政府機關請求排除侵害或返還不當得利（最高法院101 年度台上字第2043號判決意旨參照）。經查：被上訴人在系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地上之既成道路舖設柏油路面，並將路旁之排水溝整建為鋼筋混凝土造水溝，與該道路供公眾通行之目的相符，上訴人之系爭土地使用權能，既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被上訴人基於公共利益，所為之合於該目的之行為，自無侵害其所有權可言，則上訴人依民法第767 條第1 項及民法第179 條不當得利之規定，請求被上訴人將系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地如附圖所示編號A 部分面積5.12平方公尺上之水溝及編號D 部分面積6.98平方公尺、編號G 部分面積4.55平方公尺、編號H 部分面積18平方公尺上之柏油路面除去，將土地返還上訴人，並請求被上訴人給付18,018元本息，暨自107 年7 月25日起至返還系爭土地之日止，按年給付其18,018元，於法即屬無據。
㈡次按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第
148 條定有明文。復按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判決意參參照）。經查：上訴人因買賣，自潘淑英、潘敏雄、潘輝雄、潘偉民受讓取得系爭27之3 、27之8 、27之22地號土地，於106 年7 月25日辦畢所有權移轉登記一節，為兩造所不爭執（見本院卷第117 頁），復有土地登記謄本及不動產買賣契約書在卷可佐（見原審卷第29頁、本院卷第136 頁至第137 頁），堪信為真實。又系爭27之3 、27之8 、27之22土地以公告現值計算價值2,164,800 元，惟上訴人係以335,700 元購得，此有前述土地登記謄本及不動產買賣契約書在卷可佐，即上訴人於顯低於公告現值之價格買受前開土地，復參酌關於土地坐落之位置及使用現況，乃土地買賣交易之重要事項，上訴人於買受時理應知之甚詳，則上訴人主張其買受前開土地時，不知該土地做為道路使用云云，尚難採信，是上訴人於買受時既已知悉系爭土地係供道路使用，其概括承受土地前所有權人之權利義務，自應受本件公用地役關係之拘束。再系爭土地狹長畸零，土地面積狹小，此有原審勘驗測量筆錄及現場照片可稽（見原審卷第155 頁至第
157 頁、第161 頁至第162 頁），系爭土地使用不易，則上訴人取回系爭土地之收益極少，然確會影響公共交通安全、大眾運輸及用路人之生命、財產安全甚鉅，且上訴人購買時已知悉系爭土地係供不特定人為道路使用，顯然其非遭預料外之不法侵害，是被上訴人辯稱上訴人依民法第767 條第1項及民法第179 條規定請求被上訴人返還系爭土地及請求給付相當於租金之不當得利，顯有權利濫用而違反誠實信用原則等語，堪以採信。
八、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項規定，請求被上訴人將附圖所示編號A 之水溝、編號D 、G 、H 之柏油路面除去，將系爭土地返還上訴人，及依民法第179 條不當得利之規定，請求被上訴人給付上訴人18,018元本息，並自107年7 月25日起至返還前項土地之日止，按年給付上訴人18,018元，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、末按核定訴訟標的之價額，以起訴時之交易價額為準；無交易價額者，以原告就訴訟標的所有之利益為準。以一訴附帶請求其孳息、損害賠償、違約金或費用者，不併算其價額。民事訴訟法第77條之1 第2 項、第77條之2 第2 項分別定有明文。本件上訴人提起上訴，請求被上訴人拆除地上物並返還系爭土地暨相當租金不當得利本息，則上訴人之上訴利益為返還系爭土地之利益，依民事訴訟法第77條之1 第2 項規定，以起訴時之交易價格為準。查上訴人係於106 年7 月13日以335,700 元購得系爭土地，此有不動產買賣契書在卷可佐（見本院卷第136 頁至第137 頁）。距上訴人於107 年10月5 日提起本件訴訟，僅相距二月餘，則以前開交易價格為起訴時之交易價額，應屬合理；另上訴人請求相當於租金之不當得利部分，係民事訴訟法第77條之2 之附帶請求，不併算訴訟標的價額，則本件第一審之訴訟標的價額為335,700元，原審以系爭土地之公告現值計算本件訴訟標的價額為2,164,800 元，尚有未洽。又本院審理之範圍僅被上訴人所占用之34.65 平方公尺，則依比例計算所占用土地交易價額，本件上訴之訴訟標的金額為322,395 元（計算式：335,700元×34.65/36.08 ＝322,395 元，元以下四捨五入）。是以，本件訴訟標的未逾150 萬元，依民事訴訟法第466 條規定不得上訴第三審，至上訴人起訴及提起上訴溢繳之裁判費用，自應依法返還予上訴人，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
書記官 黃月瞳