臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第295號上 訴 人 許瑞文訴訟代理人 張雨萱律師
劉思龍律師被 上訴 人 陳玄智訴訟代理人 陳富勇律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108 年8月30日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第428 號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊前向在高雄市鳳山區台糖花市擺攤販售文物、古玩之被上訴人購買銅器藝術品收藏，被上訴人藉機向伊推銷玉石，並表示係自大陸廣東玉石廠工作時帶出，均經紅外線檢驗通過，且提出廣東省地質科學研究所核發之寶玉石鑑定書1 紙（下稱廣東玉石鑑定書）取信伊，以保證其販售之玉石均為真品。伊聽信被上訴人所言，於民國100 年至10
5 年3 月間多次向被上訴人購買如附表所示項目及數量之玉石（下稱系爭玉石，樣式如起訴狀附表1-1 至1-5 所示），總價新臺幣（下同）171 萬4725元。嗣伊於105 年12月26日將其中價值1 萬5000元之2 只手鐲交由訴外人大眾寶石鑑定中心（下稱大眾中心）鑑定結果，均為染色石英，經伊質問，被上訴人竟稱其處境不佳，若不1 只賺取2500元，無法度過等語，顯見被上訴人明知玉石真偽之市場價值，竟利用伊對玉石無鑑賞能力，隱瞞玉石低價買進之事實，以高價出售予伊，致伊誤信為真玉而付款買受，已屬詐術，伊依民法第92條第1 項規定撤銷被詐欺之意思表示，自得依同法第114條第1 項準用第113 條規定請求損害賠償，或依同法第179條規定請求返還買賣價金，爰先位聲明求為判決被上訴人應給付上訴人171 萬4725元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。如認伊先位主張為無理由，因伊另委由訴外人中華民國珠寶玉石鑑定所就系爭玉石中之部分進行鑑定及鑑價，推得系爭玉石原本價值約僅16萬4500元，被上訴人以每只逾數千元或萬元之價格出售予伊，賺取顯不合理之利潤，致侵害伊財產權，伊自得依民法第18
4 條第1 項前段規定，就伊購買玉石價金扣除玉石原本價值後之差價，請求被上訴人賠償，爰備位聲明求為判決被上訴人應給付上訴人155 萬0225元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴請求廢棄原判決，請准如前述之請求。
二、被上訴人則以：上訴人前曾向伊購買銅器藝術品，於100 年初向伊詢問有無販售珠寶，伊介紹在高雄十全跳蚤市場做生意之訴外人曹老先生予上訴人認識，二人在伊攤位成交數次，上訴人因曹先生患有重聽且無手機，而委由伊向曹老先生取貨送至上訴人大樹區果園，上訴人經挑貨後依曹先生之標價交付貨款予伊，每趟均由曹先生給付伊工資1000元。嗣曹先生於000 年0 月委請伊向上訴人催討積欠之貨款14萬1000元，伊因上訴人要求而先行代墊，伊於105 年3 月初得知曹先生病逝後向上訴人催討代墊款，上訴人竟稱伊為出賣人，並表示貨品有瑕疵，然伊並非系爭玉石之出賣人，且上訴人所購玉石均非有附保證書之要價10萬元以上天然Ａ貨，上訴人經營藝品買賣，如認所購玉石有瑕疵，何以遲至伊追討代墊款始提起本件訴訟。伊確曾交付上訴人如附表中㈠編號1、2 、10、11、15、16，及附表中㈢編號1 、5 、7 ，及附表中㈣編號9 所示之玉石（下稱甲玉石），共計10只予上訴人。如認兩造間就上開10只玉石有買賣關係，然伊不具鑑定玉石之專業能力，不知甲玉石之實際價值，亦未施用詐術或向上訴人保證所交付之玉石均為真品，且伊出售價格未逾合理市場行情。又伊向上訴人表示「沒賺你1 只2500元，沒辦法度過」等語，至多僅能解釋伊從中賺取差價謀生，不能因此即認伊有詐欺行為。況上訴人之請求權已罹於時效而消滅。如認上訴人請求為有理由，伊得以上訴人積欠之14萬1000元主張抵銷並主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人前向在高雄市鳳山台糖花市擺攤販售文物、古玩之被上訴人購買銅器藝術品收藏。
㈡原證1 、2 、4 、5 、6 （就錄音光碟暨錄音譯文兩造對談
內容部分）、7 ；起訴狀附表1 （下稱附表1 ）-1所列之編號1 、2 、10、11、15、16；附表1-3 所列之編號1 、5 、
7 ；附表1-4 所列編號9 （被上訴人抗辯：附表1-3 編號1四彩19每只1 萬2500元，3 只共3 萬7500元；附表1-1 編號
1 、2 、10、11其上標籤有關四彩圓18.8、四彩圓19、四彩
19、四彩18.5係被上訴人書寫，惟編號10其餘2 張標籤所載金額及數字均非被上訴人所寫、編號15、16品項之外盒包裝亦非被上訴人提供；附表1-3 編號1 、5 、7 其上標籤所載金額及數字均非被上訴人所寫），除被上訴人有爭執部分外，其餘形式及實質真正不爭執。
㈢被上訴人曾交付甲玉石共計10只予上訴人。
四、本院判斷：㈠被上訴人有無出賣系爭玉石予上訴人？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。上訴人雖主張被上訴人於100 年至105 年3 月間陸續販賣如附表中㈠至㈤所示玉石予伊，惟被上訴人除承認有交付甲玉石予上訴人外，否認其餘附表所示玉石（下稱乙玉石）為其所交付，並辯稱甲玉石乃曹老先生出售予上訴人，其僅係代為轉交貨品及貨款等語。查上訴人所提出印有被上訴人姓名之名片影本1 紙、手寫玉石介紹辨別文件影本1 紙、手寫交易金額暨品項名稱便條紙影本共8 頁（原審審訴字卷第29至30頁、第33至40頁），僅能證明被上訴人有出示手寫玉石分辨介紹書面、兩造間曾有玉石藝品之會帳紀錄，及部分玉石外盒上之標籤文字乃被上訴人所書寫之事實；暨上訴人所提出106 年1 月間兩造間對話錄音譯文關於被上訴人陳稱「每一只東西，我就是2500元人民幣拿的．．你若單獨撿一只的，我賺2500．．我處境沒有很好的情形下，我沒賺你1 只2500，我沒法度過」乙情，亦不足以證明被上訴人有交付乙玉石予上訴人之事實。上訴人既未能舉證證明乙玉石乃自被上訴人處所取得，遑論被上訴人出賣乙玉石予上訴人及上訴人因被上訴人施用詐術而買受乙玉石。故而上訴人主張其因受被上訴人詐欺而買受乙玉石，難認為真實。又被上訴人自承有交付甲玉石予上訴人及收受上訴人所交付貨款，並出示手寫玉石介紹辨別書面及其名片予上訴人，而被上訴人並未就其主張其僅代為轉交貨物及貨款而從中賺取差價一事，舉證以實其說，堪認甲玉石買賣關係，應係存在於兩造間。至甲玉石是否係被上訴人向曹老先生取得再轉交上訴人，並無礙於兩造間甲玉石買賣契約之成立及效力。從而被上訴人有出賣甲玉石予上訴人之事，洵堪認定。
㈡被上訴人有無向上訴人誆稱所販售乃天然玉石而有詐欺行為
？⒈上訴人雖提出被上訴人手寫玉石介紹辨別書面、廣東省地質
科學研究所核發之寶玉石鑑定書及兩造間對話錄音光碟及譯文，證明被上訴人向其表示玉石係自大陸廣東玉石廠工作時帶出，均經紅外線檢驗通過，並提出廣東玉石鑑定書取信伊，以保證其販售之玉石均為真品，而有故意誆稱所交易之玉石為天然玉石事實云云，為被上訴人所否認。查上訴人所提出之手寫玉石介紹辨別書面、廣東玉石鑑定書及106 年1 月間兩造間對話錄音譯文關於被上訴人自承「阿一間說大陸開的證明書伊不要．．」，均不足以認定被上訴人有向上訴人提出廣東玉石鑑定書並保證其所販售之玉石為真品之情事。且綜觀該錄音譯文內容，被上訴人並未自承向上訴人誆稱其所販賣之玉石為天然玉石，而係陳稱其追蹤四個地方，其他客人沒出現問題等語（見原審審訴卷第43頁），自難據此認定被上訴人有向上訴人誆稱所販售乃天然玉石之詐欺行為。上訴人固另以其於105 年12月26日將其中價值1 萬5000元之
2 只手鐲交由大眾中心鑑定結果，均為染色石英，經伊質問，被上訴人竟稱其處境不佳，若不1 只賺取2500元，無法法度過等情為據。惟被上訴人係以擺攤販售文物、古玩為業，其經上訴人以玉石鑑定結果質問時，雖表示「沒賺你1 只2500元，無法度過」，但被上訴人否認有向上訴人保證所販賣係屬天然玉石，則其此部分表示，至多僅能證明被上訴人販售玉石而從中賺取差價謀生，不能因此推論被上訴人有上訴人所稱之保證情事。又106 年2 月間兩造錄音對話中關於被上訴人表示「我現在有辦法用到23萬，．來到你面前以經不用講了．．他的保險停起來11萬多．．我現在有辦法擠得出來是這31萬元多，．．阿我整個貸款可以用的是大概21萬多，阿整個全部都把我們都夾死了，所以當初我會、我會這樣逼你的原因，我會這樣逼你，我很不對，我自己知道」，被上訴人就其所辯係遭上訴人恐嚇而表示願意償還損失，固未能舉證證明之，但由上開對話內容並無被上訴人承認有向上訴人誆稱所販售乃天然玉石之事，上訴人以此談話內容為據，主張被上訴人因有施用詐術行為而願意償還上訴人損失，難認有據。另上訴人提出之手機簡訊內容（本院卷第129 至
13 8頁），依所顯示傳送時間，大多與上訴人所指對應之附表各該購買玉石時間不同，不能單憑該簡訊內容而認除甲玉石外，被上訴人有出賣乙玉石予上訴人，且該簡訊內容雖有「重要、稀少、特殊、正放光協」等用詞，亦不足以證明被上訴人有保證所賣玉石係屬天然玉石之情，要難以此即謂上訴人誤信被上訴人所賣玉石應係市場上價值不低之天然真品。
⒉由上訴人之刑事告訴代理人於刑案偵查中自承上訴人僅是因
為有價差才積極收購等語（見刑案他字卷第77頁) ，及由上訴人名片所示（原審審訴字卷第68頁），上訴人係從事藝品買賣之商人，其積極收購玉石再轉售他人賺取價差，對於玉石應非毫無相關知識，被上訴人又未保證是天然玉石或出具所售玉石之鑑定書，堪認上訴人已足知悉向被上訴人購買之玉石，可能非屬天然玉石，則上訴人以其隨機挑選所購玉石送請鑑定結果為染色石英，主張被上訴人隱瞞所賣玉石非天然真品，而有玉石真偽重要資訊隱匿而故意不告知之消極詐欺行為云云，委無足取。被上訴人雖於85年在新北市三重區設立匯元寶苑藝品社，但據其陳稱並未營業，並稱其在高雄市鳳山區台糖花市擺攤販售文物、古玩，未領有玉石鑑定師或估價師之證照，無法確實掌握各件玉石商品之實際價值等語，上訴人徒憑被上訴人設有上開商號，主張被上訴人對玉器藝品具備相當知識，並具有鑑定玉石之專業知識，而刻意隱瞞玉石之真實價值，以此欺騙其購買玉石云云，然未立證以實其說，並非可採。
㈢上訴人主張被上訴人以顯不相當價格販售玉石，賺取顯不合
理之利潤，係施用詐術並侵害其財產權，有無理由？⒈上訴人雖主張其另委由中華民國珠寶玉石鑑定所就系爭玉石
中之部分進行鑑定及鑑價，市價大約800 元，推得系爭玉石原本價值約僅16萬4500元，被上訴人以每只逾數千元或萬元（嗣於本院主張每只1 萬5000元）出售予伊，賺取顯不合理之利潤，亦徵被上訴人有施用詐術，並侵害伊財產權云云。惟查上訴人所提出中華民國珠寶玉石鑑價證書所示之鑑價編號、鑑價物件名稱，既經被上訴人否認與其所交付之甲玉石有關，則至多僅能證明上訴人曾將某些物品送鑑價，而不足以證明被上訴人所出售之甲玉石，均符上列鑑定結果及金額，遑論被上訴人有以低價玉石充作高價出售予上訴人之誆騙行為。又縱認上訴人有委請中華民國珠寶玉石鑑定所鑑價，惟依其鑑價金額欄下載有「本鑑價金額係依上列鑑定證書所示鑑價」、「若鑑定證書登載非屬真實，本件鑑價金額亦屬錯誤」，備註說明欄亦記載「⒈本物件非為GGL 鑑定所（即中華民國珠寶玉石鑑定鑑價所簡稱）鑑定。⒉依送件人委託，以所提供圖片及資料作為鑑價依據。」，可知僅憑上訴人提供之圖片及鑑定證明書（據被上訴人稱均係大眾中心所開立之鑑定證明）等書面資料而為鑑定，並未就實體物件以儀器鑑定或透過感官接觸之，自難認該鑑價金額符合市場交易行情而客觀可採。
⒉又依上開鑑價說明欄第3 點記載「在不同時間，因市場資料
的變動，或是鑑價師的主觀條件不同，也可能出現不同的鑑價結果」，且據證人即大眾寶石鑑定所負責人黃義仁於高雄地檢署106 年度他字第6206號詐欺案偵查中證稱：「每個時期價格會不一樣，我也不是生意人。30年前因為市場不了解染色石英與和闐玉、緬甸玉的差別，所以一個染色石英可能有1 萬多元，大約10年前染色石英就沒有這個價格，價格可能幾千元，有人不要染色石英要翡翠，玉市或珠寶店的人也是有可能會拿來給我們鑑定，因為有儀器鑑定比較準，目測還是無法達到100%。本件應該是雙方買賣認知上的問題，賣的人可能沒有這方面的常識，買的人可能是信任賣方．．。」（見刑案他字卷第250 至251 頁）。再者上訴人從事藝品買賣，其因有價差而積極收購玉石轉售他人賺取價差，對於玉石應非毫無相關知識，上訴人已足知悉向被上訴人購買之玉石，可能非屬天然玉石，已如前述。矧玉石飾品種類繁多，其成交之價格，除受商品之品質等級客觀因素影響外，亦受每次進貨商品數量、市場當時同類商品貨源充裕或短缺、買賣雙方之關係等主觀因素之影響，復因玉石飾品買賣之特殊性，難以肉眼辨其級等，通常係以賣方出價，買賣雙方就價格相互磋商，買、賣雙方若就價格達成合意即行成交之方式交易。是以玉石飾品之品質、顏色、內含物存有許多主觀價值，其買賣成交價格，因各別買受人主觀愛好程度不一及考量因素而有不同。上訴人向被上訴人購買玉石，在別無其他積極證據足認被上訴人係以次級玉石充作高價出售予上訴人情況下，尚難以販售價格與鑑定價格有明顯差異，即認上訴人係因被上訴人施用詐術而為購買。是被上訴人辯稱其未施用詐術或向上訴人保證所交付之玉石均為真品，其以每只
1 萬5000元出售甲玉石，未逾合理市場行情等語，應屬可信。上訴人主張被上訴人販賣玉石，賺取顯不合理之利潤，有施用詐術並侵害伊財產權云云，不足採信。
五、綜上所述，上訴人既未能舉證證明被上訴人有出售上訴人乙玉石之事實，且未能證明被上訴人出售甲玉石時，曾有向其誆稱該玉石乃天然玉石，並以顯不相當高價販售之詐欺行為，是上訴人以被詐欺撤銷買賣契約及被上訴人賺取顯不合理之利潤致侵害其財產權構成侵權行為之主張，均非可採。從而上訴人先位以被詐欺撤銷買賣契約，擇一依民法第114 條第1 項準用第113 條規定請求損害賠償，及依同法第179 條規定請求返還買賣價金，備位依民法第184 條第1 項前段規定，請求賠償玉石差價，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又被上訴人未保證所賣玉石是天然玉石，上訴人主張被上訴人未依債之本旨交付天然玉石，而有不完全給付情事，得依民法第227 條、第226 條及第
256 條規定解除買賣契約，並追加依民法第259 條規定，請求被上訴人返還價金，亦無理由，應予駁回。兩造其他有關時效抗辯、抵銷抗辯及同時履行抗辯等爭點及其餘攻擊防禦方法暨舉證，於判決結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結：本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 徐文祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日
書記官 王秋淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。