臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第217號上 訴 人 黃正南訴訟代理人 鍾開榮律師被上訴人 歐庭瑜
陳志誠上列當事人間請求確認租賃關係不存在事件，上訴人對於中華民國108 年5 月30日臺灣高雄地方法院108 年度訴字第198 號第一審判決提起上訴，本院於108 年12月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
確認被上訴人間就如附表所示房地所為租賃期間自民國一０六年二月二十三日起至民國一一一年二月二十二日止之租賃關係不存在。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：被上訴人歐庭瑜為附表所示土地及建物（下分稱系爭土地、系爭房屋，合稱系爭房地）之原所有權人，於民國104 年3 月4 日提供系爭房地為借款之擔保，設定存續期間至134 年3 月3 日止、擔保債權總金額新台幣（下同）1,776 萬元、權利人中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）之第一順位最高限額抵押權（下稱一順位抵押權），並向中信銀行借款共計1,480 萬元；其後，於106 年3月14日將系爭房地信託訴外人謝佩融管理處分（含出售、出租）、信託系爭房地所有權，收受價金、租金、點交房屋、保存登記等，並同意由謝佩融管理出售出租系爭房地，且清償歐庭瑜有關系爭房地之債務（下稱系爭委託）；於106 年
3 月17日提供系爭房地為擔保，設定登記存續期間至136 年
3 月1 日止、擔保債權總金額960 萬元、並由訴外人即原抵押權人陳容瑾，變更為權利人黃幸如之第二順位最高限額抵押權（下稱二順位抵押權）；於106 年3 月27日提供系爭房地為擔保，設定登記存續期間至106 年9 月13日止、擔保債權總金額2,400 萬元、權利人為上訴人之第三順位最高限額抵押權（下稱三順位抵押權）。嗣因歐庭瑜積欠中信銀行13,542,566元借款未清償，經該行聲請拍賣系爭房地，據執行法院以107 年度司執字第9201號拍賣抵押物執行事件（下稱系爭執行事件）查封拍賣，由訴外人鍾志彬拍定，並取得房地所有權。而高雄市稅捐稽徵處鳳山分處（下稱鳳山分處）以系爭土地於出售前1 年內有出租之情形，不得適用自用住宅用地稅率，課徵土地增值稅2,637,773 元（下稱系爭增值稅），且獲分配系爭增值稅款，致上訴人僅獲分配5,179,52
1 元，尚有13,241,301元（下稱系爭款項）未受清償。惟被上訴人就系爭房屋所為租賃行為係虛偽不實，造成鳳山分處以系爭土地應適用一般稅率而課徵土地增值稅，致該分處無法退稅與執行法院，使上訴人不能以系爭款項受分配，即有提起本件確認之訴之必要等情。爰依民事訴訟法第247 條第
1 項規定，聲明：確認被上訴人間就系爭房地所為租賃期間自106 年2 月23日起至111 年2 月22日止之租賃（下稱系爭租約）關係不存在（其餘被判敗訴部分，未據上訴爭執，不予載述）。
三、被上訴人受合法通知均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為陳述。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，上訴聲明：（一）原判決後開不利於上訴人部分廢棄。（二）確認被上訴人間就系爭房地所為系爭租約關係不存在。被上訴人均未於本院審理中到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
五、不爭執事項
（一）歐庭瑜為系爭房地之原所有權人，於104 年3 月4 日提供系爭房地為借款之擔保，設定一順位抵押權予中信銀行，且向中信銀行借款1,480 萬元。
（二）歐庭瑜於106 年3 月14日就系爭房地與謝佩融成立系爭委託。
（三）歐庭瑜於106 年3 月17日提供系爭房地，設定並變更二順位抵押權予黃幸如。
（四）歐庭瑜於106 年3 月27日提供系爭房地為借款之擔保，設定三順位抵押權予上訴人。
（五）歐庭瑜積欠中信銀行13,542,566元借款未清償，經該行聲請拍賣系爭房地，據執行法院以系爭執行事件查封拍賣，由鍾志彬拍定，並取得房地所有權及點交完畢。鳳山分處以系爭土地於出售前1 年內有出租之情形，不得適用自用住宅用地稅率，而課徵系爭增值稅，且獲分配系爭增值稅款，上訴人獲分配5,179,521 元，尚有系爭款項未受清償。
六、兩造爭執事項：上訴人請求確認被上訴人間就系爭房地所為系爭租約關係不存在，是否有據？分述如下：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決要旨參照）。
上訴人主張：被上訴人就系爭房屋所為租賃係虛偽不實，造成鳳山分處以系爭土地應適用一般稅率而課徵土地增值稅，且未退稅與執行法院，使上訴人不能以系爭款項受分配，即有提起本件確認之訴之必要等語。經查，歐庭瑜為系爭房地之原所有權人，於104 年3 月4 日提供系爭房地為借款之擔保，設定一順位抵押權予中信銀行，向該銀行借款1,480 萬元；於106 年3 月14日就系爭房地與謝佩融成立系爭委託；於106 年3 月17日提供系爭房地，設定並變更二順位抵押權予黃幸如；於106 年3 月27日提供系爭房地為借款之擔保，設定三順位抵押權予上訴人。嗣因歐庭瑜積欠中信銀行13,542,566元借款未清償，經該行聲請拍賣系爭房地，據執行法院以系爭執行事件查封拍賣，由鍾志彬拍定且取得房地所有權及點交完畢。鳳山分處以系爭土地於出售前1 年內有出租之情形，不得適用自用住宅用地稅率，而須適用一般稅率課徵系爭增值稅，且獲分配系爭增值稅款，上訴人僅獲分配5,179,521 元，尚有系爭款項未受清償等節，有系爭房地第一類、第二類謄本、信託同意書、信託契約書、中信銀行拍賣抵押物裁定聲請狀、執行法院107 年4 月3 日雄院和107 司執如字第9201號通知、鳳山分處107 年6 月19日高市稽鳳增字第1078365512號函、執行法院107 年6 月14日雄院和107 司執如字第9201號函及分配表附卷（見原審審訴卷【下稱審訴卷】第12-44 、53-57 頁）、鳳山分處108 年3 月14日高市稽鳳增字第0000000000號函（下稱0000000000號函）附卷（見原審卷第21頁）可稽，且有執行影卷及原法院106 年度雄院公字第000000000 號影印卷（下稱公證卷）可憑，堪予認定。其次，被上訴人間之系爭租約若經法院認屬虛偽，以查得資料重核系爭土地之土地增值稅，因系爭土地設有訴外人群鼎精密工業有限公司營業商號，營業時間為自99年4 月8 日至106 年6 月20日，故屬107 年5 月2 日拍定前1 年內曾供營業使用，核與土地稅法第34條第2 項不得營業之規定未符，然因僅部分面積供營業使用，其餘面積尚符合自用住宅規定，如依各層房屋實際使用情形所占土地面積比例，分別按自用住宅用地稅率及一般稅率計課土地增值稅，系爭土地之土地增值稅額共計905,782 元乙節，有0000000000號函附卷（見原審第21至22頁）。從而，系爭租約是否不存在，攸關系爭土地拍定後之土地增值稅究為系爭增值稅款（即2,637,773 元）或905,782 元，及上訴人得否就兩者之差額受償，揆諸前揭說明，即有確認之法律上利益。
（二）其次，被上訴人簽訂經公證之系爭租約，固有公證書及其後附租約附於公證卷可稽，惟查：
１、系爭租約簽訂日期為106 年2 月23日，租期係自106 年2月23日起至111 年2 月22日止，倘被上訴人間確有簽訂系爭租約之真意，以該租約記載每月租金8,000 元而言，承租人即陳志誠自應占有使用系爭房屋，始符常情。然參酌執行法院受理106 年度司執字第83346 號返還消費借貸款執行事件（下稱83346 執行事件）後，於106 年10月30前往系爭房屋現場執行查封，依執行筆錄記載：屋內無人居住，裝潢已拆除、損壞，經檢視屋內固定設施巳拆除，無法確定能正常使用（見83346 執行事件卷）等語，且有上訴人提出屋內照片附卷（見審訴卷第49-52 頁）可稽，堪認系爭房屋屋內無人居住使用，且裝潢已拆除或損害，已難供正常居住使用。其次，執行法院受理系爭執行事件後，復於107 年2 月23日前往系爭房屋勘測，依筆錄記載：
系爭房屋目前空屋，無人使用（見系爭執行事件卷第40頁正背面）等語，益徵系爭房屋仍然呈現空屋及無人使用之狀態。又執行法院於107 年4 月3 日公告拍賣系爭房屋時，於拍賣公告之點交欄，記載：「點交」。即揭示無第三人出面表示承租或有權占用系爭房屋；於使用情形欄，記載；「…目前空屋…目前無人居住…」；於備註欄，記載：「本件拍賣標的物經本院於前案執行時，入屋查看使用情形，屋內部分裝潢已遭拆毀，廚房、浴室部分固定設施已拆除，無法確認是否仍能正常使用，屋內散置雜物、廢棄物…」等情，有執行法院拍賣公告等資料附卷（見系爭執行事件卷第54-58 頁）可稽，足見系爭房屋自查封時起，均無第三人出面陳稱其為房屋承租人，並對於執行法院製作拍賣公告記載系爭房屋目前空屋，無人居住使用，拍定後點交乙節，向執行法院聲明異議。審酌上情，可徵系爭房屋應無租賃之情形，則上訴人主張被上訴人簽訂之系爭租約並非實在等語，已非無據。
２、又歐庭瑜之配偶即訴外人呂錡名代理歐庭瑜辦理公證授權書，授權代書即訴外人薛宇晨全權辦理系爭房地之信託登記及抵押權設定登記等，於辦理授權書公證時，呂錡名即向薛宇晨陳稱系爭房地無出租之情形，且代歐庭瑜出具無租賃情形申明書交付薛宇晨乙節，業據上訴人陳明（見本院卷第63-64 、130-132 頁），並有公證授權書及無租賃情形申明書附卷（見本院卷第75-79 、134 頁）可稽，且經薛宇晨於本院到庭證述：「（提示本院卷75-79 頁公證授權書，是否係當時歐庭瑜授權證人處理系爭房地所簽立之授權書？）是的沒錯。」、「（授權之事項為何？）…授權我辦理抵押權設定、辦理信託及稅務申報及其他細項。」、「（授權書訂立日期為106 年3 月14日？）是的。
」、「（提示原審原證二，抵押權設定及信託設定分別於何時辦理？）㈠抵押權設定：一開始是辦理黃幸如的抵押權人變更，即第二順位抵押權讓與，於106 年3 月16日送件，設定完畢日期為同年3 月17日。另一位的第三順位抵押權人是上訴人黃正南（即上訴人），設定日期106 年3月27日。㈡信託設定：於106 年3 月24日送件，完成日期同年3 月27日。」、「（設定抵押權時，是否要瞭解土地或建物有無租賃之情形？於證人代理辦理抵押權設定時有無詢問，或由歐庭瑜出具系爭房地無出租他人使用之書面？）有瞭解。當時被上訴人歐庭瑜之先生即呂先生於公證處有簽具壹份土地所有權人沒有租賃之申明書，簽名人的人是被上訴人歐庭瑜的先生，但簽的是被上訴人歐庭瑜的名字。」、「（提示上證2 土地所有權人無租賃申明書，當時出具的是否是這份文件？）是的。就是由被上訴人歐庭瑜的先生代被上訴人歐庭瑜簽名出具的。」、「（依證人 所述，係106 年3 月16日送件辦理抵押權變更登記申請，同年月17日完成抵押權變更設定登記，惟無租賃情形申明書之日期卻為107 年5 月24日，請說明何以設定抵押權後1 年多，才提出無租賃情形申明書？）一開始是在10
6 年3 月14日公證授權書當時就有簽立壹份土地無租賃之申明 書，106 年3 月14日所簽立之無租賃申明書就是上證2 號，上證2 號申明書原記載的日期僅記載106 年3 月，未記載確定日期，後來因這份申明書交付抵押權人黃正南（即上訴人），但因有法院拍賣之情形，所以黃正南向稅捐處提供這份土地所有權人無租賃申明書。」、「（為何更動無租賃申明書日期？）應是黃正南要改的。因日期有變動，被上訴人歐庭瑜有授權我處理稅務，當時簽立土地所有權人無租賃申明書，是要說明被上訴人歐庭瑜沒有租賃關係，因法院拍定日期是在107 年5 月2 日，為了符合法院拍定日期，所以有去變更土地所有權人無租賃申明書上面之日期，我是基於被授權之關係，所以才去改拍定日期為107 年5 月2 日，並蓋用被上訴人歐庭瑜之印章…」、「（106 年3 月14日寫無租賃申明書時，是否有跟歐庭瑜的先生確認系爭房屋確實沒有租賃的情形？）有的，當時有跟被上訴人歐庭瑜先生確認後，才簽立這份土地所有權人無租賃申明書。」（見本院卷第124-126 之1 頁）等語綦詳，堪認呂錡名於106 年3 月14日代理歐庭瑜授權薛宇晨全權辦理系爭房地之信託登記等時，即向薛宇晨陳稱系爭房地並無出租之情形。則上訴人執上情，主張被上訴人簽訂系爭租約並非實在等語，應屬有據。
３、至系爭房屋106 年3 月之用水度數為83度、應繳金額為1,
240 元，106 年5 月之用水度數為12度、應繳金額為213元；106 年2 月1 至4 樓用電度數分別為287 度、447 度、812 度、1,325 度，106 年4 月1 至4 樓用電度數分別為202 度、23度、67度、32度，106 年6 月1 至4 樓用電度數分別為20度、58度、701 度、111 度，106 年8 月1至4 樓用電度數分別為40度、119 度、649 度、149 度，
106 年10月1 至4 樓用電度數分別為40度、116 度、533度、155 度，106 年12月1 至4 樓用電度數分別為40度、90度、251 度、69度，107 年2 月1 至4 樓用電度數分別為40度、40度、20度、40度乙節，有自來水公司用水繳費度數資料、臺灣電力公司電子帳單服務系統資料附卷（見審訴卷第46-48 頁）可稽，固堪認定。惟上開用水、電之事實，僅得證明系爭房屋於上開月份有使用上開水、電度數之情形，尚難執此一事實，遽謂係陳志誠本於系爭租約占有使用系爭房屋，自無從採憑為有利於被上訴人之認定。況系爭房屋106 年7 月、11月及107 年7 月之用水度數均為0 度乙節，有上開用水繳費度數資料可稽，參以系爭房屋106 年3 月份水費之用水期間為105 年12月8 日至10
6 年2 月8 日；該戶於106 年6 月8 日因未繳納106 年3月份及5 月份水費遭執行停水處分（拆錶）；於106 年6月20日辦理復用繳清水費（21日裝錶）；該戶106 年9 月及11月用水度數皆為0 度。該兩期水費均未如期繳納，經於106 年12月7 日執行停水處分（拆錶）乙節，亦有臺灣自來水股份有限公司第七區管理處豐山服務所108 年10月29日台水七鳳服室字第1082403685號函暨附件附卷（見本院卷第157-159 頁）可稽，足見系爭房屋106 年3 月份水費之用水期間與系爭租約無涉（系爭租約期間自106 年2月23日起至111 年2 月22日止），且系爭房屋曾因未繳水費，分別遭水公司於106 年6 月8 日、同年12月7 日拆錶為停水處分，及106 年7 月、9 、11月及107 年7 月之用水度數均為0 度，尤難逕以上開系爭房屋水、電使用情形，遽謂陳志誠有本於系爭租約占有使用系爭房屋。
（三）依上所述，上訴人主張被上訴人間並無租賃系爭房屋之真意，及系爭租約並非實在等語，應可採信。從而，上訴人請求確認被上訴人間就系爭房地所為系爭租約關係不存在，即屬有據。
七、綜上所述，上訴人依民事法第247 條第1 項規定，請求確認被上訴人間就系爭房地所為系爭租約關係不存在，為有理由，應予准許。原審就此應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 洪慧敏附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表┌─────────────────────────────────────────┐│土地標示： │├──┬─────────────────────┬──────┬─────┬───┤│ │ 土 地 坐 落 │ 面積 │ │ ││編號├────┬────┬───┬───┬───┤（平方公尺）│權利範圍 │備註 ││ │縣市 ○鄉鎮市區○段 ○○段 │地號 │ │ │ │├──┼────┼────┼───┼───┼───┼──────┼─────┼───┤│1 │高雄市 ○○○區 ○○○段│ │ 58 │ 189.92 │ 全部 │ │├──┼────┼────┼───┼───┼───┼──────┼─────┼───┤│2 │高雄市 ○○○區 ○○○段│ │58-38 │ 16.57 │ 1/11 │ │├──┴────┴────┴───┴───┴───┴──────┴─────┴───┤│建物標示： │├──┬────┬────────┬───────┬─────────────┬──┤│ │ │ │ │ 建物面積（平方公尺） │權利││ │ │ 基地坐落 │建築式樣主要建├──────┬──────┤範圍││編號│建號 ├────────┤築材料及房屋層│ │附屬建物主要│ ││ │ │ 建物門牌 │數 │ 樓層面積 │建築材料及用│ ││ │ │ │ │ │途 │ │├──┼────┼────────┼───────┼──────┼──────┼──┤│ │ │高雄市鳳山區華鳳│ │一層：100.55│陽台：17.45 │全部││1 │ 11 │段58地號 │ │二層：102.04│ │ ││ │ ├────────┤ │三層：83.50 │ │ ││ │ │高雄市鳳山區北昌│ │四層：27.18 │ │ ││ │ │路181號 │ │ │ │ │└──┴────┴────────┴───────┴──────┴──────┴──┘