臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第238號上 訴 人 陳旭伶訴訟代理人 黃泰翔律師被 上訴人 方致弘上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國108 年
6 月19日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第390 號第一審判決提起上訴，本院於108 年9 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為臺灣高雄地方法院105 年度司執字第OOOOOO號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）之債務人，上訴人為債權人。被上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○段0000地號土地（權利範圍19分之1 ）及其上同地段OOOOO 建號建物（權利範圍全部，門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓）被母親涂月香擅自為周文偉設定第二順位普通抵押權，登記為擔保被上訴人對周文偉於民國104 年4 月29日之新臺幣（下同）240 萬元消費借貸債務（下稱系爭抵押權）。嗣又登記周文偉於104 年6 月22日讓與系爭抵押權予上訴人，上訴人以臺灣高雄地方法院
105 年度司拍字第416 號民事裁定為執行名義，提出被上訴人之母涂月香所偽造發票人為被上訴人，票面金額200 萬元之本票（下稱系爭本票），聲請拍賣系爭房地，被上訴人始知上情。被上訴人並未授權涂月香以本人名義簽發本票及向周文偉借貸金錢，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，抵押權亦不成立，上訴人無從再自周文偉取得該抵押權及其所擔保之債權。是而執行事件於106 年10月20日所製作分配表，其中次序4 應受分配之執行費33,616元、次序7 應受分配之第二順位抵押權2,089,973 元、次序9 應受分配之程序費用2,000 元，自應剔除。強制執行法第41條第1 項提起本件訴訟，聲明：㈠確認上訴人於分配表所列次序7 以被上訴人為債務人之抵押債權原本200 萬元暨其利息債權，均不存在；㈡分配表次序4 執行費33,616元、次序7 第二順位抵押權2,089,973 元、次序9 程序費用2,000 元，均應予剔除。
二、上訴人則以：系爭本票縱然是由涂月香簽發，然係經被上訴人授權而為。又涂月香為被上訴人之母，其業代書，持有被上訴人之印鑑證明等文件，使相對人信賴涂月香有取得授權之權利外觀，故涂月香代理被上訴人與周文偉間設定抵押權設定及擔保債權之約定，被上訴人應負表見代理之責。抵押權所擔保之104 年4 月29日借貸關係乃被上訴人與周文偉基於通謀虛偽意思表示而成立之虛偽債權，嗣涂月香得周文偉同意，透過余志清向上訴人調度金錢，上訴人信賴抵押權登記，依民法第87條但書規定，被上訴人不得以抵押權所擔保債權有無效事由，對抗善意不知情之上訴人。另涂月香未辦理塗銷登記，卻再交由余志清代尋有意承接之人，顯然其目的在以該抵押權作為擔保，以取得資金，而上訴人正因有抵押權可作為擔保，始同意借款200 萬元，該抵押權所擔保之債權並非不存在，而係上訴人所借出之200 萬元，且抵押權實行時該債權已存在，無違抵押權之從屬性。上訴人為信賴公示外觀之善意第三人，依土地法第43條、民法第759 條之
1 規定受讓抵押權，不因周文偉與被上訴人間之抵押權設定是否無效而受影響等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回；被上訴人則請求駁回對造之上訴。
四、不爭執事項：㈠被上訴人為執行事件之債務人，上訴人為執行債權人。
㈡上訴人提出系爭本票，並以臺灣高雄地方法院105 年度司拍
字第416 號民事裁定作為執行名義，聲請強制執行被上訴人所有之訟爭房地。
㈢訟爭房地登記簿記載104 年4 月30日設定抵押權予周文偉，
登記之債權種類及範圍為：擔保債務人對抵押權人於104 年
4 月29日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務。㈣訟爭房地登記簿謄本記載：周文偉於104 年6 月22日讓與抵押權予上訴人，並於104 年6 月26日完成登記。
㈤本票記載發票人方致弘，票面金額200 萬元。
㈥訟爭房地於106 年9 月13日由訴外人吳憲政以292 萬元拍得，並經臺灣高雄地方法院民事執行處製作分配表定期分配。
五、本院判斷：㈠被上訴人與周文偉間是否存在系爭抵押權所擔保之債權？上
訴人是否受讓取得抵押權及其所擔保之債權？⒈就被上訴人之上揭主張，據證人陳俊雄證稱：涂月香有跟
我借過錢，前後拿過2 、3 間房地來做抵押，記得是在建工路、鳳山區的房地，涂月香也有拿系爭房地（澄清路）要來換抵押權設定，但因為我堅持要本人簽名的相關文件（例如本票）才能換，涂月香沒有拿相關文書來換，涂月香好像是說被上訴人不同意簽名。我不認識兩造，也沒有經手過系爭房地設定抵押之相關資料（原審卷二第9 至10頁）。證人周文偉證述：陳俊雄跟我一起出資借錢給涂月香，由陳俊雄出名作為債權人，故涂月香有拿2 間房地設定抵押權給陳俊雄，104 年4 月29日當時涂月香跟我比較熟，比較信任我，想要交換抵押品，擔心系爭房地抵押權直接設定給陳俊雄，陳俊雄不會把建工路房地的抵押權塗銷，所以系爭房地先設定抵押權給我；系爭房地的抵押權不是擔保104 年4 月29日的借款，實際上是欲擔保設定抵押權在建工路房地那筆借款，借貸時間是在104 年4 月29日之前，但系爭房地價值不夠，陳俊雄覺得更換抵押品不划算，既然沒有成功交換，我就把設定完抵押權的相關文件還給涂月香，我當時願意讓涂月香把設定在我名下的系爭抵押權塗銷掉。我不了解為何抵押權還會轉給上訴人，也不了解余志清與涂月香之間的關係；被上訴人本人沒有跟我借過錢等詞（原審卷二第11至12頁）；周文偉在被訴涉犯詐欺罪嫌案件（橋頭地方檢察署106 年度偵字第4082號）偵查中亦陳述：涂月香向陳俊雄借了200 萬元，設定一間建工路房子二胎給陳俊雄，涂月香想要把建工路的設定抵押權塗銷掉，改用系爭房地來設定抵押權，涂月香怕建工路的房子尚未塗銷抵押權設定，就再把系爭房地設定抵押權給陳俊雄，可能二間房子都拿不回來，所以就先把系爭房地設定抵押權到我名下，等到建工路房子塗銷設定抵押權後，我再設定給陳俊雄，但陳俊雄認為建工路房子比較有價值，不同意更換，我就聯絡涂月香，叫她把系爭房地設定的抵押權塗銷，我在空白的土地登記申請書（即將系爭抵押權讓與上訴人的該份申請書）上蓋章，目的是要讓涂月香去塗銷抵押權設定，不是我透過余志清尋找有意承接債權之對象（橋頭地方檢察署105 年度他字第1245號卷第120 頁）。證人涂月香證稱：建工路的房子有跟陳俊雄借款200 萬元，並設定抵押權給陳俊雄，因為我想要買賣建工路房地，要先把抵押權塗銷，但我也沒有200 萬元現金可以清償，就先拿系爭房地給周文偉抵押，後來周文偉說該房地價值不夠200 萬元。被上訴人不知道我拿系爭房地去設定抵押，以系爭房地設定抵押時沒有另外跟周文偉借錢，只是要換抵押品而已。周文偉沒辦法幫我跟陳俊雄接洽成功，因余志清說他可以幫我，成功交換擔保品，我就把相關資料給余志清，但是余志清後來都沒有把相關資料還給我（原審卷二第12至13頁），以及上訴人陳述：我從余志清拿到抵押權設定契約書等文件，沒有接觸過周文偉，是余志清拿抵押權移轉變更契約書、本票等資料給我，余志清說他與周文偉是朋友關係，並說周文偉有資金需求，想把該房地的債權讓與給我，我不認識涂月香（原審卷一第86至87頁）等情，則綜合上述情形判斷，堪認系爭房地於104 年4 月30日設定抵押權予周文偉之原因，係涂月香欲以之交換其先前與陳俊雄間借款之擔保品，而預先設定抵押權予其較信任之周文偉，委由周文偉接洽擔保品交換事宜，然因陳俊雄認為系爭房地價值不足，故而未同意交換供擔保之抵押物，周文偉為讓涂月香塗銷該以伊為權利人之抵押權設定登記，乃預先在空白申請書上蓋用其印鑑章，交付予涂月香，並非周文偉有為債權讓與始而將之抵押權移轉給上訴人，而係上訴人受余志清訛騙所致，且被上訴人與周文偉之間實際上亦無該抵押權所擔保之104 年4 月29日借貸關係存在。
⒉按票據債務人應依票據文義負責，以該債務人在票據上簽
名或蓋章為前提。票據為無因證券，僅就票據作成前之債務關係，無庸證明其原因而已，至該票據本身是否真實，即是否為發票人所作成，仍應由執票人負舉證之責。據證人涂月香證述：系爭本票是我簽的，被上訴人不知道我簽立。該紙本票原來我是交給周文偉，因為當初說好104 年
4 月要設定抵押房地抵押權時需要有債權證明，所以我才會簽立該紙本票，後來這些資料有交給余志清（原審卷二第13至14頁；涂月香並經高雄地方法院以106 年度訴字第
839 號判處偽造有價證券罪），而上訴人復未能提出證據證明該本票上發票人欄被上訴人署名、指印為真正，或本票係被上訴人授權涂月香簽發，自不能認定本票係被上訴人所簽發，上訴人執該本票作為其有受讓系爭抵押權所擔保債權之憑據，核非有據。按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。綜合上揭事件過程之始末，被上訴人與周文偉間並無該200 萬元之金錢消費借貸，余志清係利用其取得涂月香所交付之涂月香所偽造之本票，及該原欲予塗銷虛偽設定抵押權之申請書，因而以之訛詐上訴人，上訴人又未盡對己保護義務之調查，僅憑信余志清一人所言，故而造成本件之結果。系爭抵押權所欲擔保之債權既不存在，基於抵押權之從屬性，抵押權即無由成立，上訴人亦無從自周文偉處受讓取得抵押權及其所擔保債權及抵押權可言。
⒊上訴人雖以：系爭抵押權所擔保之債權為上訴人所支付之
200 萬元，並非所載之104 年4 月29日被上訴人之借貸，而此抵押權實行時，該擔保債權已存在而無違抵押權之從屬性云云為辯。然104 年4 月30日抵押權設定契約書，內容記載擔保債權種類及範圍為：擔保被上訴人對抵押權人周文偉於104 年4 月29日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務（原審卷一第96頁），並不及於其他，雙方未就擔保將來發生之債權而為登記，且抵押權登記契約書所載10
4 年4 月29日之消費借貸為虛構，未有交付借款之事實，為兩造所不爭（本院卷第59、84頁），則該抵押權設定，因已無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權應歸消滅，自無可再移轉予上訴人。是而縱記載104 年6月22日權利人由周文偉變更為上訴人（原審卷一第52頁），該200 萬元僅係上訴人係受余志清訛詐受讓該實質上不存在之抵押權而付出金錢，並不能使已不存在之抵押權復活，進而轉成為該抵押權所擔保之債權。是上訴人辯稱其實行抵押權時符合從屬性，自屬無稽。
⒋上訴人復主張：涂月香代理被上訴人與周文偉設定系爭抵
押權及擔保債權之約定，被上訴人應負表見代理之責云云。然查：涂月香未得被上訴人同意或授權，擅用被上訴人印鑑，冒用其名義簽發本票，持之向周文偉等人行使，經涂月香所自證無訛，涂月香係犯偽造有價證券罪，揆諸前開說明，該不法事實行為本身不得成立表見代理。且據涂月香證稱：當時我是想說建工路的房子很快就可以賣出去，就可以把債務還清，系爭房地抵押權很快可以塗銷，所以我就沒跟被上訴人講要以此房地設定抵押權去借錢。被上訴人把印鑑證明、印鑑章、權狀都放在被上訴人父親方再德那邊，我是從方再德拿到的，被上訴人沒有把權狀及印鑑章資料交給我做貸款事宜（原審卷二第12至13頁），證人方再德在另案亦證稱：本案不動產權狀、印鑑證明、印章、被上訴人證件影本是我交給涂月香，沒有經過被上訴人同意，因涂月香在外欠人家錢，她說陳泰霖要借她錢周轉，我擅自作主提供系爭房地讓她借錢去還債。房子是被上訴人出錢買的，我領權狀後沒有交給被上訴人，被上訴人搬去台北也沒有帶走。上訴人提出法院執行時，被上訴人才知道我提供權狀給涂月香借錢（橋頭地方檢察署10
5 年度他字第1245號卷第105 至106 頁），足見被上訴人向由其父方再德保管系爭房地權狀、印章等文件，被上訴人並不知道方再德擅將各該文件交予涂月香，涂月香係未經被上訴人同意取得，且就設定系爭抵押權乙事，被上訴人自始未出面或與聞，難認被上訴人有何行為足以使人信其以代理權授與涂月香。系爭房地先前設定抵押權予周文偉時，被上訴人既對上情無所知悉，亦難認被上訴人知他人表示其為代理人而不為反對之表示，而令其應負表見代理授權人責任。上訴人雖稱被上訴人在起訴狀陳稱「被上訴人曾因要向周文偉借款，而以系爭房地為周文偉設定抵押」（本院卷第57、85頁），然此業據被上訴人更正其表示之真意，陳稱其未授權涂月香以本人名義簽發本票及向周文偉金錢借貸，系爭房地被設定抵押權時，被上訴人並不知道，伊係房地被拍賣時才知此情等語（原審卷一第13
6 頁、本院卷第83頁），該更正之陳述，核與前揭認定一致，且與事實相符，上訴人復無提出證據可證明被上訴人知情而不為反對，職是，上訴人辯稱被上訴人應負表見代理之授權人責任，自不足採。
⒌上訴人末以：抵押權擔保之104 年4 月29日消費借貸關係
，乃被上訴人與周文偉二人基於通謀虛偽意思表示所成立之虛偽債權，被上訴人不得以無借貸關係，對抗善意之上訴人云云為辯。然查，上訴人在另案偵查時陳稱：我不認識涂月香或方致弘，我先生在高雄市左營區經營自強當舖，104 年6 月23日余志清說他朋友周文偉那邊有一個個案，是被上訴人設定系爭房地給周文偉，借貸200 萬元，周文偉有意讓渡債權，透過余志清找適當的人選，我有同意接下來，所以我透過余志清轉交付200 萬元給周文偉（橋頭地方檢察署105 年度他字第1245號卷第4 頁），及周文偉在該另案證稱：我不認識陳旭伶，沒有從陳旭伶那邊拿到200 萬元（本院107 年度上字第654 號卷第98頁），可見上訴人係受余志清詐騙200 萬元，而非被上訴人或涂月香或周文偉其中任何一人與其有所接觸，上訴人係受余志清詐騙受害，與上訴人所指被上訴人、周文偉間有無通謀虛偽意思表示無涉，其所受損害亦與該情無相當因果關係。況，被上訴人無表見代理情形，並不負授權人責任，業如前述，則涂月香為更換抵押標的物，擅以被上訴人名義與周文偉虛構不存在之104 年4 月29日債務，並登記為系爭抵押權擔保之債權，被上訴人拒絕承認該無權代理行為，即確定對被上訴人不生效力，可知設定該抵押權係涂月香與周文偉間所為之通謀虛偽意思表示，與被上訴人無關，上訴人既非該行為之表意人，上訴人以被上訴人與周文偉通謀而為虛偽之意思表示，不得以擔保債權無效對抗上訴人云云，據為上開主張，自有誤解。
㈡上訴人主張其為善意第三人，得依民法第759 條之1 、土地
法第43條規定取得系爭抵押權，是否有理由？按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利；因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響，民法第759 條之1 固定有明文。惟若第三人之登記另有其他無效之原因，自仍不能取得權利。申言之，抵押權所擔保之債權如不存在，則第三人無從受讓債權以取得該形式上存在之抵押權，抵押權擔保之債權如未與抵押權一併移轉，第三人因抵押權欠缺從屬性，亦不能取得抵押權，此與土地法第43條登記有絕對效力之規定或民法第759 條之1 規定無涉。
又因債權人無債權可資讓與，第三人亦無從依土地法第43條規定因信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得該形式上存在之抵押權。周文偉對被上訴人並無抵押權所擔保之債權存在，上訴人無從自周文偉處受讓抵押權及所擔保債權，已如前述，則上訴人不能取得抵押權，係因欠缺抵押權之從屬性，依前揭說明，上訴人無從依民法第759 條之1 、土地法第43條規定取得抵押權及其所擔保債權，上訴人抗辯受善意信賴登記之保護云云，並非可採。上訴人既未從周文偉處受讓取得系爭抵押權所擔保債權，分配表所列次序7 以被上訴人為債務人之抵押債權原本200 萬元暨其利息債權即不存在，上訴人不得再於系爭執行事件中受分配。被上訴人訴請確認上訴人之抵押權債權原本及利息債權不存在，依強制執行法第41條第1 項，請求剔除分配表次序4 、7 、9 項目之應分配金額，自屬有據。上訴人雖聲請本院通知涂月香、周文偉到庭為訊問，惟各該事項業經涂月香、周文偉在刑案及原審陳證甚詳，並無贅為無益之調查之必要，本院不再訊問。
六、綜上，被上訴人求為確認分配表所列次序7 上訴人對被上訴人之第二順位抵押權債權原本200 萬元暨其利息債權不存在，以及請求將分配表次序4 應受分配之執行費3 萬3,616 元、次序7 應受分配之第二順位抵押權208 萬9,973 元、次序
9 應受分配之程序費用2,000 元，予以剔除，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人全部勝訴之判決，核無違誤。上訴意旨，猶執詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。本件攸關爭點之待證事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法暨所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
民事第二庭
審判長法官 黃國川法 官 李怡諄法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書 記 官 林昭吟附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。