臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第341號上 訴 人 黃昌駿即黃高育訴訟代理人 梁宵良律師被上訴人 趙千逸即趙禹喻訴訟代理人 謝凱傑律師複代理人 許哲嘉律師訴訟代理人 楊聖文律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國108年7月31日臺灣屏東地方法院107年度重訴字第37號第一審判決提起上訴，本院於109年9月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊前夫楊○○於民國104年3月19日，未經伊同意，代理伊將信託登記於伊名下之坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地），及其地上***建號建物（以下合稱系爭房地）售與上訴人，約定價金新臺幣（下同）1,080萬元（下稱系爭買賣）。伊嗣後雖承認楊○○之無權代理行為，並將系爭房地移轉登記予上訴人，於104年10月15日辦畢登記，惟上訴人迄今除因代償銀行貸款而支付280萬元外，尚餘800萬元未給付。爰依系爭買賣契約，提起本件訴訟，求為判命：㈠上訴人應給付被上訴人800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（107年3月16日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願提供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭買賣契約成立前，伊除貸與楊○○300萬元外，另貸與訴外人林○○970萬元，匯入其指定之綠姆指科技工程有限公司（下稱綠拇指公司）帳戶，並先後以系爭房地設定360萬元及200萬元之抵押權。伊與楊○○簽訂系爭買賣契約時，約定以上開債權抵付系爭買賣之價金790萬元，並另給付10萬元現金作為定金，尾款280萬元則由伊承擔銀行貸款以為支付，伊已付清系爭買賣價金1080萬元等語，資為抗辯。
三、原審審理後，認上訴人僅能證明已給付楊○○282萬元，故扣除該282萬元後，判命上訴人應給付被上訴人518萬元，及自107年3月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。上訴人就原審敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠被上訴人於103年4月3日以信託登記於其名下之系爭房地，
為上訴人設定360萬元之抵押權，於同年4月10日辦畢登記；被上訴人又於同年5月5日以系爭房地為上訴人設定200萬元之抵押權，於同年月7日辦畢登記。
㈡被上訴人之前夫楊○○於104年3月19日無權代理被上訴人，
將被上訴人名下之系爭房地售與上訴人，約定價金1080萬元，嗣後經被上訴人承認，並於104年10月15日辦畢所有權移轉登記，上開抵押權則因混同而消滅，於105年1月4日辦畢塗銷登記。
㈢系爭買賣價金中之280萬元，係由上訴人承擔系爭土地之最
高限額抵押債務（抵押權人為台灣銀行股份有限公司），以為支付。
㈣楊○○向上訴人借貸300萬元，預扣利息18萬元，上訴人實際於104年3月10日匯款282萬元。
㈤上訴人曾於104年6月25日匯款32萬元至楊○○名下之新光商
銀九如分行帳戶，但該32萬元與系爭買賣價金無關（本院卷第195頁正反面）。
五、上訴人雖以：原判決命其給付被上訴人518萬元，業經上訴人匯款至綠拇指公司帳戶內之3筆款項（103年4月7日230萬元+103年8月1日130萬元+103年8月15日150萬元，下合稱系爭3筆匯款）及另交付被上訴人前夫楊○○10萬元現金清償完畢云云，然為被上訴人所否認。是本件應審酌者：①上訴人有無交付現金10萬元予楊○○用以清償系爭買賣價金？上訴人可否以系爭3筆匯款抵償系爭買賣價金部分（本院卷第199頁）？茲將本院判斷分述如下：
㈠上訴人抗辯其於簽約時另給付定金即現金10萬元，惟為被上
訴人所否認，證人楊○○亦否認有收受上訴人所交付之10萬元定金之事實，上訴人復於本院表示：「（法官問：原審認為上訴人無法舉證有交付現金10萬元，有何意見？）因為沒有其他證據，所以不主張，就是等於沒有給付，所以還要再給付8萬元」等語（本院卷第196頁），是上訴人既未能舉證證明有交付定金10萬元清償系爭買賣價金乙事，則其所稱已支付楊○○定金10萬元云云，自不足採。
㈡上訴人另以：系爭買賣契約書所載於契約成立同時由其即付
800萬元作為定金，被上訴人並提供系爭房地設定抵押權，為林○○之借款債務擔保，因此系爭買賣價金應扣除系爭抵押權所擔保560萬元之債權，上訴人爰以系爭3筆匯款共510萬元抵償系爭買賣價金部分（其餘上訴人給付楊○○之282萬元已經原審判准充抵系爭買賣價金確定）云云。然查：
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。
⒉被上訴人先後以系爭房地為上訴人設定360萬元及200萬元之
抵押權，並登記為義務人兼債務人，有系爭房地登記謄本可參（原審卷第207至356頁），是依上開說明，系爭抵押權債務人應為被上訴人，堪以認定。惟被上訴人否認有向上訴人借貸，設定系爭抵押權係因林○○向被上訴人購買土地，且林○○有向上訴人借錢，所以要求被上訴人提供系爭房地予上訴人設定系爭抵押權，系爭抵押權設定前後，被上訴人均未曾向上訴人收受任何款項等情，並據證人楊○○證述明確。上訴人於臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第****號案件（下稱刑事詐欺案）中供稱：「林○○經過一個新竹張先生介紹，林○○需要2千萬資金，分別拿高雄及東港土地做抵押設定，東港土地她拿出這塊地，是林○○找的」（刑事詐欺案卷第20頁背面）、「4月3日林○○他高雄楠梓1500萬加上東港500萬總共借2千萬」等語（同上卷第22頁），益見上訴人明知林○○以系爭土地設定抵押權與上訴人時，借款人實為林○○，並非被上訴人趙○○、亦非楊○○。且上訴人提出之匯款證明，均係匯予綠姆指公司（原審卷一第59、61頁），復未提出其他證據證明被上訴人確有積欠上訴人借款之事實，自難認上訴人對於被上訴人有借款債權存在而可以抵償系爭買賣價金。則揆諸首揭說明，系爭房地登記謄本既未記載債務人為訴外人林○○或綠拇指公司，亦無被上訴人為擔保林○○或綠拇指公司債務之記載，是上訴人之系爭3筆匯款（借款）乃對林○○或綠拇指公司之債權，自非在系爭抵押權設定擔保之範圍內。上訴人雖抗辯其係經過楊○○及被上訴人同意，始匯款予綠拇指公司云云，然此為楊○○及被上訴人所否認，上訴人復未能就此利己之事實舉證以實其說，是上訴人執系爭3筆匯款為其對被上訴人之借款債權，據為主張以系爭3筆匯款抵償系爭買賣價金，自屬無據。⒊又系爭買賣契約書雖既記載於契約成立同時由上訴人即付80
0萬元予楊○○作為定金，然上訴人自陳並未實際交付800萬元予楊○○作為定金，上訴人於原審並稱【代書寫成800萬元當日收訖，真實意義只是要表達「等同付現」的法律效果】，該800萬元係於104年3月19日簽約當天，交付楊○○10萬元，其餘則以4次共790萬元（103年3月17日180萬元、同年月19日150萬元、同年4月7日330萬元、同年8月1日130萬元）之債權抵付等語（原審卷一第51頁）；另稱：因被上訴人、楊○○、林○○三人前向上訴人借款已達790萬元，而被上訴人同意以該等債務抵償同額之買賣價金，上開匯款之收款人綠拇指公司係由被上訴人、楊○○、林○○三人指定，因林○○向被上訴人購買系爭土地，同時介紹被上訴人購買興建中的楠梓房地，且約定相互抵付買賣價金，而林○○需資金周轉，故而以系爭土地設定抵押，向上訴人借款，使林○○取得資金以繼續興建楠梓房地，上訴人遂依指示將款項匯入綠拇指公司帳戶內等語（原審卷一第185頁）；嗣稱：系爭800萬元之款項，係以訴外人林○○、黃（應為楊之誤寫）○○等人之債務充抵之方式給付，上訴人雖非匯入被上訴人帳戶，然被上訴人係同意訴外人林○○以系爭房地為擔保向上訴人借貸，其後亦分別設定系爭抵押權，現訴外人林○○未清償該債務，是於系爭房地價值範圍（或於系爭抵押權設定金額）內，被上訴人應代負清償之責等語（原審卷二第107、109頁），據上可見上訴人針對是以何人債權抵付系爭買賣價金之陳述歷次不同，尚難遽信被上訴人有向上訴人借貸。
⒋至於受託辦理上開抵押權設定登記之證人即代書張○雖證稱
：（證人是否知悉兩造間就坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○號土地之買賣事宜？）知道，在104年9月30日就已知悉，最一開始是103年4月間，被上訴人夫婦向上訴人借款，要作上開土地抵押權設定登記，設定登記時是由被上訴人夫婦及林○○陪同我到地政事務所辦理登記，登記好之後我就通知上訴人說已經辦理完成，資料在我這裡，看他們什麼時候匯款，我就把資料交給上訴人，至於被上訴人夫婦有沒有拿到錢，我不知道」、「（為何後來變成買賣？）因為104年間，上訴人跟我說被上訴人沒有還錢，有跟被上訴人協議說要變成買賣，後來將買賣契約交給我，要我去找被上訴人拿相關資料辦理所有權移轉登記，被上訴人就將印鑑證明、所有權狀及身分證明資料交給我，我就去辦理移轉登記」、「（契約書第2條記載於成立時交付800萬元，有無向楊○○確認有收受該金額？）有，這個金額就是先前的借款800萬元，就是以債抵價金」、「（被上訴人是否知情，該800萬元是以債抵價金？）知情，我去找被上訴人用印時，有跟被上訴人確認就是以債抵價金，被上訴人確認之後才把資料拿給我，我沒有見到楊○○」等語，惟張○另表示：「（上開借款之債務人到底是被上訴人夫婦，還是只有被上訴人？）設定時契約上所載的債務人就是被上訴人，之後設定時就是義務人兼債務人，至於到底實際上是被上訴人夫婦向上訴人借款還是被上訴人一人向上訴人借款，我不知道」、「（設定抵押權的次數有幾次？）有設定登記日期為103年4月10日及103年5月7日兩次，第一次設定360萬元，第二次設定200萬元，但是在買賣的時候，上訴人是說借800萬元，除了上開設定外，有無其他設定我不清楚」、「（設定抵押前後，你有無跟被上訴人確認有收受借款800萬元？）沒有跟被上訴人確認，因為資料是要給上訴人，所以只從上訴人那邊得知有匯款800萬元」等語，據上可見關於被上訴人或楊○○是否積欠上訴人800萬元一節，證人張○均係聽聞上訴人片面所述，自難逕以張利之證詞認定兩造間有借貸關係存在，且依前開說明，系爭房地登記設定擔保之抵押債務並不存在，被上訴人並未積欠上訴人前開借款債務，故上訴人主張以其借款債權（除楊○○之282萬元以外）抵償系爭買賣價金云云，並不可採，是張○所為關於兩造約定以債抵價之證詞，並無從採為有利於上訴人之認定。
㈢被上訴人雖於刑事詐欺案件中陳稱：上訴人與林○○基於詐
欺之犯意聯絡，向伊購買系爭土地，約定價金1350萬元，並介紹伊向○○建設有限公司購買楠梓房地，約定價金1650萬元，伊與林○○約定以買賣價金互抵之方式給付價金；伊無力代林○○清償抵押債務560萬元（106偵字第3440號卷第42頁）等語。惟查：
⒈被上訴人原將系爭土地以1350萬元賣給林○○，於103年4月
3日完成買賣契約公證後（高雄地檢署105年他字第****號卷第6至10頁)，於同日將系爭土地辦理設定360萬元抵押權予上訴人（見原審卷第209頁以下），及被上訴人於103年5月2日向林○○代理之○○建設公司及莊凱菱，以1650萬元購○○○區○○段預售房地，並於同日完成公證後（同上卷第12至22頁），即於103年5月5日再將系爭土地辦理設定200萬元抵押權予上訴人（原審卷第233頁以下），觀之被上訴人與林○○約定買賣系爭土地之付款條件乃103年4月3日契約成立時，林○○應付360萬元予被上訴人，另於103年5月5日要開面額150萬元支票交給被上訴人，另於103年6月5日兌現180萬元等語，互核與兩造先後於103年4月3日、103年5月5日設定抵押權之日期、金額大致相符，而被上訴人為系爭土地之出賣人，林○○為買受人，依法乃林○○負有給付買賣價金予被上訴人之義務，而上訴人則為林○○之金主，貸與資金予林○○，因系爭土地依被上訴人與林○○約定之過戶時間為103年5月30日，可見系爭土地設定系爭抵押權登記予上訴人之時點，尚未過戶予林○○，抵押債權人即上訴人應匯款之對象應為被上訴人，而非林○○，即使被上訴人與林○○約定以系爭土地之買賣價金與被上訴人購買楠梓房地之價金互相抵扣，但楠梓房地之出賣人乃璽悅建設有限公司，既非林○○，亦非綠拇指公司，且與兩造間設定系爭抵押權約定債權債務擔保內容不符，自難認被上訴人有同意上訴人將系爭土地之買賣價金匯給綠拇指公司。
⒉況據上訴人於刑事詐欺案偵查中自陳：伊覺得被上訴人夫妻
應該被林○○騙，伊起憐憫之心，說用1080萬元跟你買，1080萬元跟270幾萬元有給被上訴人，楠梓房地伊有設定抵押權，後來讓出去，是在104年1月14日後就不再管事了，有聽說楠梓房地要合建，一間要給被上訴人，但伊無權過問等語（106年偵字第****號卷第20頁），依此與系爭土地先由被上訴人出賣予林○○（103年4月3日），並先後設定抵押權予上訴人（103年4月3日、同年5月5日），上訴人則依序於103年4月7日、8月1日、8月15日先後匯入系爭3筆款項至綠拇指公司帳戶內（103年4月7日230萬元+103年8月1日130萬元+103年8月15日150萬元），之後，林○○避不出面，上訴人認為被上訴人遭林○○欺騙，乃與楊○○提議就系爭土地轉為兩造簽訂合建契約，上訴人並於104年3月10日匯款282萬元予楊○○（原審卷二第53頁），嗣因被上訴人不同意合建，而改成兩造就系爭房地成立系爭買賣契約（104年3月19日）之發生時序相互觀察，足徵被上訴人本欲以出賣系爭土地予林○○之價金，轉為購買楠梓房地，始提供系爭土地予林○○之金主即上訴人設定系爭抵押權，不料林○○嗣未依約履行，上訴人亦未能保障被上訴人買受楠梓房地之權益（104年1月14日之後未再過問楠梓房地之事宜），但上訴人仍於104年3月19日同意與被上訴人簽立系爭買賣契約以1080萬元買受系爭房地，可見被上訴人主張上訴人當初答應要以1080萬元買受系爭房地，並扣除給付楊○○的欠款及銀行貸款後，將其餘款項匯給她等語（高雄地檢署105年度他字第***號卷第31頁），洵非無據，應為可採，則上訴人亦不否認未曾匯款或給付被上訴人518萬元款項，可見兩造間就系爭抵押權所擔保之債權債務關係並不存在，自難謂上訴人已經依約給付被上訴人系爭房地之買賣價金518萬元。
㈣綜上各節，上訴人既不能證明已交付現金10萬元予楊○○，
復未能舉證證明被上訴人同意承擔林○○或綠姆指公司對上訴人之債務，或有何指定上訴人匯入系爭3 筆匯款予綠拇指公司充抵系爭買賣價金之事實，則上訴人即買受人尚有系爭買賣價金518 萬元未為給付，是原審依系爭買賣契約判命上訴人尚應給付被上訴人518 萬元，於法並無不合。
六、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約，於請求上訴人給付其518萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年3月16日（送達證書見原審卷一第41頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。從而原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第五庭
審判長法 官 蘇姿月
法 官 郭宜芳法 官 楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 黃旭淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。