臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度上字第305號上 訴 人 梁貴鎮訴訟代理人 梁源順
蔡桓文律師被 上訴人 賴彥良訴訟代理人 洪國欽律師
張志堅律師被上訴人 湯瑞欽
王祥峰涂騰少
陳雅雲
周世和
胡慶淵
蘇文祥
楊崇德
鄭文琇
蔡龍生
邱雯菁
陳誼璟
曾瑞娟陳與國林廷生
曾玉娟劉怡君
參 加 人 鍾雪梅
參 加 人 鍾馮玉煐前 一 人訴訟代理人 鍾廣平
參 加 人 屏東縣政府法定代理人 潘孟安前 一 人訴訟代理人 陳炳良
王子瑋上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國108年6月26日臺灣屏東地方法院105年度訴字第678號第一審判決提起上訴，本院於110年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人王祥峰、涂騰少、陳雅雲、周世和、胡慶淵、蘇文祥、楊崇德、鄭文琇、蔡龍生、邱雯菁、陳誼璟、曾瑞娟、陳與國、林廷生、曾玉娟、劉怡君經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000○000地號土地（下分稱系爭658地號土地、系爭666地號土地，合稱系爭土地）分屬都市計畫住宅區用地及道路預定地，四周為他人之土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡，以致不能為通常之使用，而屬袋地，依民法第787條第1項規定，伊得請求通行被上訴人賴彥良所有之同段679地號土地（下稱679地號土地）如原判決附圖（下稱附圖）所示編號679地號土地部分面積272.80平方公尺及被上訴人湯瑞欽所有之同段680-7地號土地（下稱680-7地號土地）如附圖所示編號680-7(1)部分面積2.73平方公尺，賴彥良、湯瑞欽應容忍伊通行前開土地，不得為任何妨害伊通行之行為。又679、680-7地號土地上如附圖編號AB連線所示之圍牆及其南側之樹木與盆栽屬於住戶即被上訴人共有，被上訴人全體有除去之權能，伊亦得請求予以除去，以利通行等語。聲明：㈠確認上訴人就賴彥良所有679地號土地如附圖所示編號679部分面積272.80平方公尺及湯瑞欽所有680-7地號土地如附圖所示編號680-7 (1)部分面積
2.73平方公尺，有通行權存在。㈡賴彥良、湯瑞欽應容忍上訴人通行前項土地，並不得為任何妨害上訴人通行之行為。㈢被上訴人應將坐落679、680-7地號土地上如附圖編號A、B連線所示之圍牆（下稱系爭圍牆）及其南側之樹木與盆栽除去。
三、被上訴人則以：㈠賴彥良：系爭土地可透過向北側道路通行至新民街，並無阻
隔，亦無任何人表明上訴人不可通行，自無土地欠缺與公路適宜聯絡之情，應非袋地。又上訴人主張之通行方案，須經過參加人屏東縣○○○○○○段000○000地號土地（下稱667、668地號土地），並在667、668地號土地上搭設橋樑，拆除圍牆，始能到達679、680-7地號土地，並非損害最小方案。況67
9、679-1地號土地雖屬計畫道路用地，惟未經屏東縣政府徵收且開闢為道路，伊並無容忍上訴人通行之義務及必要。反之，系爭土地西側為參加人鍾雪梅、鍾馮玉煐共有之同段665地號土地（下稱665地號土地），向西至屏東縣長治鄉新民街（下稱新民街），且665地號土地面積僅為49.75平方公尺，較行經679地號土地所侵害之權利為小，故上訴人應通行665地號土地較為便利適宜。又系爭圍牆雖有部分坐落伊之土地上，但該圍牆係建商即原審共同被告豐蕣建設有限公司（下稱豐蕣公司）所建造，並隨同建物一併移轉給社區住戶即其餘被上訴人，伊非系爭圍牆起造人，亦非社區住戶，並無事實上處分權，無拆除圍牆之權限等語，資為抗辯。
㈡湯瑞欽：附圖A點至B點中間有個交叉點，從交叉點至B點是伊
私人建築用地，上訴人若要通行，伊可以接受從A點至交叉點處，上訴人通行預定道路較合理。其餘陳述同賴彥良等語置辯。
㈢林廷生、曾玉娟：上訴人請求通行之土地，與伊等所有之同段673-4、673-5地號土地無關，不應向伊等請求等語置辯。
㈣陳誼璟：系爭圍牆有保護社區安寧功能，若予拆除，生活品質會受影響等語置辯。
㈤王祥峰、涂騰少、陳雅雲、周世和、胡慶淵、蘇文祥、楊崇
德、鄭文琇、蔡龍生、邱雯菁、曾瑞娟、陳與國、劉怡君均未到庭陳述或提出書狀作何聲明或陳述。
四、參加人則以：㈠屏東縣政府：伊管理之667、668地號土地現況為水溝，在不
影響地方排水前提下，同意上訴人申請通行使用，惟後續若有通行安全問題，須由上訴人負責，且之後若有市區道路要開闢，上訴人也要復舊，讓伊可以施作道路等語。
㈡鍾雪梅、鍾馮玉煐：伊等同意上訴人通行665地號土地，然
658、666地號土地離新民街有10公尺，會有損害，上訴人主張之通行方案現況為巷道，方屬對周圍地損害最少之處所及方法，僅要將系爭圍牆拆掉即可通過等語。
五、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人就賴彥良所有679地號土地如附圖編號679部分面積272.80平方公尺及湯瑞欽所有同段680-7地號土地如附圖編號680-7⑴部分面積2.73平方公尺，有通行權存在。㈢賴彥良、湯瑞欽應容忍上訴人通行前項土地，並不得為任何妨害上訴人通行之行為。㈣被上訴人應將679、680-7地號土地上如附圖編號A、B連線所示之圍牆及其南側之樹木與盆栽除去。賴彥良、湯瑞欽則聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執事項：上訴人所有系爭土地分屬都市計畫住宅區用地及道路預定地，四周為他人之土地所圍繞：⑴其北側為同段655、656、657地號土地，其地上係連棟建築；⑵東側為同段645-1地號土地，地上種有椰子、檳榔及香蕉樹，其間有寬約2公尺之農路連接658地號土地，往北經由同段481地號土地轉向西方連接新民街；⑶南側為同段667、668地號土地（國有土地，屏東縣政府為管理機關），現狀為水溝，與679、680-7地號土地間有系爭圍牆阻絕，圍牆南側種有南天竺樹並置放盆栽。⑷西側部分為665地號（鍾雪梅、鍾馮玉煐共有）土地，665地號與667地號土地之地界上，亦建有磚牆。666地號和665地號相鄰之地界為3米4，665地號和663地號之地界為4米3（663地號為新民街）。
七、本件之爭點：㈠系爭土地是否屬於民法第787條第1項之袋地？㈡上訴人主張之通行方案，是否為對周圍地損害最少之處所？
八、本院之判斷：㈠系爭土地是否屬於民法第787條第1項之袋地？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之；民法第787條第1項、第2項前段定有明文。次按所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路（最高法院53年度台上第2996號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭土地四周由西依順時鐘方向依序為665、659、655
、656、657、645-1、668、667地號土地，有上訴人提出之地籍圖謄本（見原審卷㈠第8、45頁）為證。又系爭土地西側臨665地號土地，為鍾雪梅、鍾馮玉煐共有，有土地登記謄本（見原審卷㈡第213頁）在卷可稽；665地號土地為水泥鋪設之空地，其上緊鄰系爭666地號土地部分，設有鐵門，臨新民街部分亦有鐵柵欄等情（見原審勘驗筆錄原審卷㈠第135頁），佐以新民街位於系爭土地之西側位置以觀，亦據賴彥良提出內政部地籍圖資網路便民服務系統資料及衛星照片為證（見原審卷㈠第62至63頁）。再者，系爭土地西側尚鄰659地號土地，其上蓋有三層樓建物，另系爭土地北側655、656、657、東側645-1地號土地亦屬他人所有土地，有土地登記查詢資料在卷可稽（見本院卷㈡證物袋），而667、668地號土地為國有，由屏東縣政府為管理機關，目前為水溝，亦有土地登記謄本在卷（見原審卷㈠第108至109頁）為證，並為兩造所不爭執，堪認系爭土地周圍為他人之土地所圍繞，而與公路即新民街間無適宜之聯絡，堪予認定。
⒊系爭土地固可由東側再往北方向即經由645-1、645、481、48
3-8、483-7、483-6、484等地號土地通行新民街，道路現為碎石子農路，寬度約2公尺等情，業據賴彥良提出路線圖為參（見本院卷㈠第343頁），亦有原審勘驗筆錄、現場照片及本院勘驗筆錄暨現場照片在卷（見原審卷㈠第135頁、第159至168頁、本院卷㈠第475至491頁）可稽，然上訴人陳述：上開碎石農路為對造提出之照片前4張（即原審卷㈠第162至163頁），自第5張照片開始即為同段645-1地號土地範圍（即原審卷㈠第164至168頁照片）等語（見本院卷㈡第287頁），為被上訴人所不爭，再參酌賴彥良提出之上開自新民街140-7號建物旁巷道（坐落同段484地號土地，見本院卷㈠第475頁勘驗筆錄）進入系爭土地之供通行使用之土地照片所示，外觀上可知該路初始為水泥路，繼而為泥土路（第5張照片開始，見原審卷㈠第164至168頁），路之兩側及中間長有雜草，部分需穿越椰子樹、檳榔樹、香蕉樹之空隙行走，非屬供通常使用之道路，自難僅以系爭土地北側上開農路之存在，即逕謂系爭土地並非袋地，故賴彥良此部分之抗辯，尚無可採。
㈡上訴人主張之通行方案，是否為對周圍地損害最少之處所？
上訴人主張就賴彥良所有679地號土地如附圖編號679部分面積272.80平方公尺，及湯瑞欽所有680-7地號土地如附圖編號680-7 (1)部分面積2.73平方公尺之範圍為通行之用（下稱上訴人通行方案），且被上訴人應將系爭圍牆及其南側之樹木與盆栽除去等語，賴彥良則主張系爭土地往西或往東方向都可通行聯外道路等語。
⒈按鄰地通行權規範目的在使袋地發揮經濟效用，以達物盡其
用之社會整體利益，擴張通行權人之土地所有權，令周圍地所有人負容忍之義務，二者間須符合比例原則，是通行權人須在通行之必要範圍，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。所謂必要範圍，應依社會通常觀念，就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，綜合判斷是否為損害周圍地最少之最適宜通路（最高法院109年度台上字第1947號民事判決）。
⒉就上訴人主張之通行方案而言：
⑴據上訴人陳述：主張之通行位置（如附圖），預計將從系爭6
58地號土地向南，先在附圖編號667(2)、668(1)範圍搭建版橋跨越667、668地號國有土地（水溝），再通行679、680-7⑴部分土地等語（見本院卷㈡第288頁），業據提出土地登記謄本、使用屏東縣政府水利建造物申請書及屏東縣政府108年4月2日屏府水工字第10811803900號函檢附綜合會勘結論資料（見原審卷㈢第91至93頁）為參。可知依其主張之方案，則通行須先跨越現況為水溝之667、668地號土地，即在附圖編號667(2)、668(1)範圍搭建版橋以跨越667、668地號土地（水溝）。其次，觀諸上開申請書及函文檢附會勘結論內容，記載667、668地號土地現況為寬2公尺溝渠，上訴人申請設置版橋供公用通行使用，尚無阻礙排水之虞，同意設置等語，可見屏東縣政府同意上訴人通行667、668地號土地，且已就系爭土地申請使用水利建造物獲准（即版橋設置），並同意延長完工期限至110年12月31日止（見本院卷㈡第319頁），則上訴人固得藉由設置版橋即經由667、668地號土地至679、680-7號土地，再除去679、680-7地號土地上系爭圍牆及其南側之樹木、盆栽，方得以通行。
⑵惟查，上訴人在667⑵、668⑴範圍搭建版橋，不得影響排水，
且平時應為相當之養護，以維護行經該處之人車安全，屏東縣政府並表示：倘後續土地要做市區道路開闢，上訴人必須復舊，且通行相關安全由上訴人自行負責，不要衍生國賠事件等語（見本院卷㈡第306頁），準此，此方案上訴人於設置版橋後，係既有維護橋樑及排水及人車安全之必要，則攸關公共安全，況且屏東縣政府係附條件同意上訴人設置版橋，難認為妥適之方案。又就679、680-7地號土地之通行範圍，如附圖所示679地號土地部分通行面積為272.8平方公尺，而680-7地號土地部分通行面積為2.73平方公尺，可知依上訴人主張通行679、680-7地號土地面積多達275.53平方公尺（
272.8+2.73），遠大於後述3.之通行方案。雖679地號土地經長治都市計畫公告屬道路預定地，有屏東縣長治鄉土地使用分區證明書在卷（見原審卷㈠第47頁）可稽，惟目前尚未徵收，仍屬私人所有，尚難憑此即認為適宜之方案。
⑶至上訴人另主張：附圖679、680-7(1)地號土地使用狀態，目
前雖為社區通路，鄰接北側667、668地號土地有一圍牆隔絕北方土地，然往南端延伸，則通達676、677、678地號土地十字路口，與外界相連通，可知附圖679、680-7(1)土地為供公眾通行之道路無疑，況且圍牆未領有雜項執照，可隨時拆除云云。惟此方案既應設置版橋始得通行，而設置版橋有上述不安全之處，是上訴人上開主張尚難採為有利之認定。⒊再者，賴彥良主張之方案，為系爭土地往西通行665地號土地
至聯外道路即新民街，如前所述，665地號土地面積為49.75平方公尺，亦屬都市計畫道路預定地，有土地登記謄本及屏東縣長治鄉土地使用分區證明書在卷（見原審卷㈠第100頁、㈡第213頁）可稽，可知系爭土地往西通行之665地號土地，位置均在計畫道路範圍內。而就利用土地之通行面積而言，上訴人往西通行665地號土地通往聯外道路之面積49.75平方公尺，遠小於上訴人主張通行方案之（即通行679、680-7地號土地）面積275.53平方公尺。其次，665地號土地與系爭666地號土地相隔有一鐵門，鐵門兩側有牆，靠近新民街（663地號土地，為長治鄉所有）處有白色鐵柵欄門，系爭666地號土地與665地號土地相鄰之地界為3米4（3公尺40公分），665地號土地與663地號土地之地界為4米3（4公尺30公分），二道門中間有水泥地，其上有盆栽、簡易水槽、曬衣桿、機車等雜物，系爭土地通過665地號土地離新民街有10公尺，亦分據上訴人及鍾雪梅陳述在卷（見本院卷㈡第307頁，原審卷㈡第324頁、本院卷㈠第119頁），並有勘驗筆錄及現場照片在卷（見原審卷㈠第64至65頁、第153頁、本院卷㈠第167至171頁，第475頁、㈡第481頁照片下方、第483頁照片上方）可稽，可知自系爭土地往西通往新民街約10公尺，而665寬度約3米4、4米3，足供人車通行，及相隔鐵門及鐵柵門，拆除該門及移除地上物即可通行至新民街，再參酌鍾雪梅、鍾馮玉煐陳稱同意上訴人通行665地號土地等語（見原審卷㈢第3頁背面、第104頁背面），可知上訴人通行665地號土地，亦與土地所有人鍾雪梅、鍾馮玉煐之意願無違。
⒋至於賴彥良另主張系爭土地向東再向北方可通行至聯外道路
云云。惟該道路通行有相當困難，非供通常使用之道路，業如前述，故此通行方案並不足採。
⒌綜前事證，本院審酌上訴人主張通行方案，須先在附圖編號6
67(2)、668(1)範圍搭建版橋，另須拆除系爭圍牆及除去南側之樹木、盆栽，且通行附圖679、680-7(1)範圍面積達275.53平方公尺，而賴彥良主張之方案即系爭土地往西通行665地號土地至新民街，通行665地號土地範圍面積49.75平方公尺，且665地號屬都市計畫道路預定地，僅須除去鐵門、鐵柵欄門即可通行。此外，自地籍圖（原審卷㈠第45頁）所示，依上訴人主張通行方案到達聯外道路新民街，與賴彥良主張之方案即往西通行665地號土地至聯外道路新民街相較，顯然距離較遠，堪認上訴人主張之通行方案，較諸通行665地號土地，並非周圍地損害最少之處所及方法，故上訴人請求通行之方案，委無可採。至於賴彥良另主張之北側農路之通行方案，因非供通常使用之道路，如前所述，自難認屬適宜之通行方案。
九、綜上所述，上訴人聲明請求㈠確認上訴人就賴彥良所有679地號土地如附圖編號679部分面積272.80平方公尺及湯瑞欽所有680-7地號土地如附圖編號680-7(1)部分面積2.73平方公尺，有通行權存在。㈡賴彥良、湯瑞欽應容忍上訴人通行前項土地，並不得為任何妨害上訴人通行之行為。㈢被上訴人應將坐落679、680-7地號土地上如附圖編號A、B連線所示之圍牆及其南側之樹木與盆栽除去；為無理由，不應准許。從而，原審駁回上訴人之訴並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 賴文姍法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 李采芹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。