臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第324號上 訴 人 周良信訴訟代理人 蔡佩如律師被上訴人 周奕君訴訟代理人 邱淑惠上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年9月27日臺灣高雄地方法院108年度訴字第435號第一審判決提起上訴，本院於109年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠兩造為叔姪關係，坐落高雄市○○區○○段○○段0000000
0000地號土地暨其上同段同小段25663 建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號，權利範圍均全部，下合稱系爭房地）原為兩造共有，應有部分比例為上訴人7/8 、被上訴人1/8 （下稱系爭應有部分）。被上訴人於民國104 年2月13日以德智郵局第27號存證信函（下稱系爭信函）通知上訴人，欲以新臺幣（下同）800 萬元之價格出售其所有系爭房地應有部分1/8 ，並詢問上訴人是否行使共有人之優先承購權，上訴人當時評估後認被上訴人所提出之價格遠高於當時之市價，顯係刻意哄抬價格，故未對被上訴人為應買之表示，嗣後亦未聽聞被上訴人有將系爭應有部分出售予他人。詎時隔1 年後，被上訴人竟未再依法通知上訴人是否依同一條件優先承買，即於105 年2 月1 日以總價339 萬3353元之低價，逕自將系爭應有部分出售予訴外人陳清隆，並於同年
4 月14日辦理所有權移轉登記完畢。上訴人對此毫無所悉，直至陳清隆於105 年5 月間向上訴人表示其已向被上訴人購得系爭應有部分，欲再向上訴人洽購系爭房地應有部分7/8時，上訴人始知上情。嗣經陳清隆一再央求，上訴人方於10
5 年5 月12日將所有系爭房地應有部分7/8 以4602萬元出售予陳清隆，並移轉登記於陳清隆指定之訴外人陳重全、陳重憲、陳秋燕名下。
㈡被上訴人於105 年2 月1 日出售系爭應有部分予陳清隆之價
格，與被上訴人於104 年2 月13日以系爭信函通知上訴人之出售總價不同，即被上訴人於系爭信函並非以「同樣之出賣條件」通知上訴人行使優先承買權，不符土地法第34條之1第4 項、土地法第34條之1 執行要點第10點規定，難認被上訴人已合法通知上訴人行使優先承購權，自不生通知之效力。又被上訴人自寄發系爭信函通知上訴人之時起，迄至與陳清隆訂立買賣契約之時，相隔近1 年，期間不動產交易行情、價格勢必有所變動，被上訴人如欲以情事變更後之價格33
9 萬3353元出售系爭應有部分，理應再對上訴人履行優先承買之通知，始符合土地法第34條之1 第4 項規定，被上訴人卻故意未再為通知，即逕自出售系爭應有部分予陳清隆，顯係侵害上訴人之優先承買權。且因被上訴人已將系爭應有部分移轉登記予陳清隆，即被上訴人對上訴人無從履行將系爭應有部分移轉登記為上訴人所有之義務，就上訴人之優先承購權而言，已達給付不能之程度，此應歸責於被上訴人，上訴人自得依民法第226 條第1 項、第216 條規定，請求被上訴人負損害賠償責任。
㈢兩造先後出售系爭房地應有部分予陳清隆之時點僅隔3 個月
，相距未遠，堪認上訴人出售系爭房地應有部分之價格相當於被上訴人出售系爭應有部分時之市價，以此換算，則被上訴人於105 年2 月1 日出售系爭應有部分之市價應為657 萬4286元（計算式：4602萬÷7 ＝657 萬4286，元以下四捨五入）。倘若被上訴人當時能依法通知上訴人優先承購，上訴人即能以339 萬3353元之低價，取得當時市價為657 萬4286元之系爭應有部分，進而將系爭房地整筆出售予陳清隆或他人，謀取更高之利潤，故系爭應有部分之市價與實際售價間之價差318 萬933 元（計算式：657 萬4286元－339 萬3353元＝318 萬933 元），即為上訴人依已定之計畫及通常情形所失之利益，上訴人自得請求被上訴人賠償此等損害等語。爰依民法第226 條第1 項、第216 條規定提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人318 萬933 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行
二、被上訴人則以：被上訴人與陳清隆間就系爭應有部分之買賣總價確實為800萬元，被上訴人於出售前，業以系爭信函通知上訴人將以800萬元之價格出售系爭應有部分，上訴人亦自承其評估後認價格過高而未同意購買。被上訴人並無以低價出售系爭應有部分，且已履行通知義務，上訴人既無應買之意，被上訴人即無損害上訴人之權利，上訴人並未受有任何損害。況依內政部不動產交易實價查詢系統顯示，系爭房地自105年1月迄今僅有一筆800 萬元交易，查無上訴人所稱4602萬元之交易記錄。而上訴人起訴自陳其以4602萬元之價格出售系爭房地應有部分7/8 予陳清隆，並提出原證5 之買賣契約書（下稱私契），但其另提出之土地及建築物改良買賣所有權移轉契約書（下稱公契），其上記載土地金額為2368萬3476元、建物金額為10萬625 元，合計僅2378萬1101元，而非上訴人主張之4602萬元，足證上訴人清楚知悉公契與私契之差別及用途。上訴人明知公契買賣價格與實際成交價格並不一致，卻為獲取不當利益，仍以公契上之價格，誣指被上訴人未履行優先承購之通知，進而以此無稽之理由訴請被上訴人賠償所失利益之損害，顯然係惡意興訟。是上訴人所訴顯無理由，依民事訴訟法第249 條第2 項規定，應逕以判決駁回之等語置辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決駁回上訴人全部請求，上訴人不服，提起一部上訴，並主張被上訴人出賣系爭房地之價金僅為420 萬元【計算式：定金150 萬元( 支票2 張) +130萬元( 借款) + 尾款14
0 萬元( 現金50萬元及90萬元支票1 張) =420萬元】，而上訴人係於105 年5 月12日將其所有系爭房地應有部分8 分之
7 以市價4602萬元出售與陳清隆，因兩造先後出賣系爭房地應有部分予陳清隆之時點相距未遠，堪認上訴人出賣系爭房地應有部分時之價額相當於被上訴人出賣系爭房地應有部分時之市價，則被上訴人104 年2 月16日出賣系爭房地應有部分8 分之1 時之市價應為657 萬4286元【計算式：4602萬元÷7 ＝657 萬4286元，元以下四捨五入】。是以，被上訴人於105 年2 月1 日移轉系爭房地所有權前，若能依法通知上訴人優先承購，上訴人即能以420 萬元之價格，取得價值65
7 萬4286元之系爭房地應有部分8 分之1 ，並將系爭房地整筆出售予陳清隆或第三人，則系爭房地應有部分8 分之1 市價與實際售價之價差為237 萬4286元( 計算式：657 萬4286元-420萬元=237萬4286元) ，此即上訴人依已定之計劃及通常情形所失之利益，自得依民法第226 條第1 項及216 條規定，請求被上訴人賠償上開損害等語。於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人237 萬4286元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠依民事訴訟法第10條第2項規定，原審就本件訴訟有管轄權（原審卷一第11、123頁）。
㈡系爭房地原為兩造共有，應有部分比例為上訴人7/8、被上訴人1/8（原審卷一第121至123頁）。
㈢被上訴人於104年2月13日以系爭信函通知上訴人，欲以800
萬元之價格出售系爭應有部分，並詢問上訴人是否行使共有人之優先購買權。上訴人收受系爭信函後，因認價格過高，未對被上訴人為應買之表示（原審卷一第123頁）。
㈣被上訴人已將系爭應有部分出售予陳清隆，並於105年4月14日完成所有權移轉登記（原審卷一39至44、123頁）。
五、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人有無侵害上訴人優先購買系爭應有部分之權利，致
上訴人受有損害？㈡如有，則上訴人得請求被上訴人賠償若干？
六、本院判斷：㈠按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或
單獨優先承購；共有人出賣其應有部分時，應通知他共有人是否願意優先購買，土地法第34條之1第4項、土地法第34條之1執行要點第10點第1項分別定有明文。故共有人出賣其應有部分時，有通知其他共有人是否願意優先購買之義務。是被上訴人出售系爭應有部分有通知上訴人是否願意優先購買之義務。
㈡上訴人主張系爭應有部分申請移轉登記時所載之售價為339
萬3353元，而被上訴人收受價款只有420 萬元，可見被上訴人並非以800 萬元出售系爭應有部分，其未以同一價格420萬元通知上訴人優先購買，自未合法通知上訴人行使優先購買權乙節，固據提出105 年2 月1 日被上訴人及陳清隆申請系爭應有部分移轉登記之土地登記申請書暨土地買賣所有權移轉契約書為證（原審卷一第31至38頁），然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。
⒉上訴人雖提出105 年2 月1 日被上訴人及陳清隆申請系爭應
有部分移轉登記之土地登記申請書暨土地買賣所有權移轉契約書為證（原審卷一第31至38頁），及計算被上訴人收受價金之憑證，據為主張被上訴人出售系爭應有部分予陳清隆僅為420 萬元，非800 萬元云云。然查：
⑴據證人即辦理系爭應有部分所有權買賣移轉登記之代書楊崇
仁於原審證稱：系爭應有部分買賣的真正價金是800萬元，公契是按照公告現值計算等語（原審卷二第55頁）。觀之上訴人提出之系爭應有部分土地登記申請書暨所附土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書之受理機關乃高雄市三民地政事務所，該申請書所載之買賣金額為339萬3353元（土地338萬3353元+1萬元），互核土地價格與系爭土地2筆移轉時之公告現值金額相符（677-2號土地：314,770元×79×1/8=3,108,353.7元。677-5號土地275,000元×8×1/8=275,000元，3,108,353元+275,000元=3,383,353元），是證人楊崇仁證述申報移轉登記土地之價格係以公告現值計算，應屬實在，堪以採信。
⑵衡之一般社會常情，私人買賣土地之交易市價通常高於公告
現值數倍以上，且不動產買賣雙方當事人有先行訂定書面買賣契約（俗稱私契），迨申請物權登記時，再依規定格式之契約（俗稱公契），按當年度交易標的土地之公告現值為計算依據，製作制式買賣所有權移轉登記契約書，以憑向主管機關辦理登記。公契所載買賣價金係供為課徵賦稅（契稅、增值稅）並辦理移轉登記之用，通常係以房屋評定現值或土地公告現值總和為計，與買賣實際成交價格未必相符，即令二者間有所出入，並不能遽認公契之價格始為真正之成交價。是以，上訴人提出之前揭系爭應有部分之買賣所有權移轉契約性質係屬「公契」，公契性質屬物權契約，作為課徵賦稅及土地登記之用，公契所載買賣價格一般為課稅價格，與買賣雙方按真正成交之交易價格所簽訂之買賣契約（俗稱「私契」）有別，並不能直接據為認定其上所記載之買賣金額
339 萬3353元即為被上訴人出售系爭應有部分予陳清隆之實際售價。此由上訴人嗣後出賣系爭房地應有部分7/8 予陳清隆時，其自陳買賣價金為4602萬元亦顯核與公契所載為2378萬1401元，有所出入，有上訴人提出之不動產買賣契約書、土地登記申請書暨土地買賣所有權移轉契約書存卷可稽（原審卷一第45至64頁），益徵公契所載之不動產買賣價金並不等於當事人實際交易價格。是被上訴人抗辯其與陳清隆間買賣系爭應有部分之實際成交價格並非公契所載之339 萬3353元，應可採信。
⒊被上訴人抗辯其與陳清隆間就系爭應有部分之買賣總價為80
0 萬元一情，業據其提出系爭買賣契約、內政部不動產交易實價登錄查詢系統所示交易紀錄為證（原審卷一第139 至16
3 頁），上訴人就被上訴人提出之上開實價登錄交易紀錄形式真正雖不爭執（原審卷二第36頁），惟以：系爭買賣契約最後1 頁立合約書人之簽名與該第1 頁陳清隆之簽名不符，及簽署日期為104 年2 月16日，但過戶送件日期為105 年2月1 日，105 年4 月14日才辦理所有權移轉登記完畢，認為時間過久，而爭執系爭買賣契約之真正（原審卷二第36頁）。然查：
⑴衡之社會常情，不動產買賣契約之當事人僅於立契約之當事
人欄位親自書寫簽名，其餘契約內容則委由代書填寫者，所在多有，系爭買賣契約第1 頁買方及賣方之姓名，均由代書填寫，且上訴人自行提出其與陳清隆簽立之不動產買賣契約書，其中最後1 頁立契約書人之上訴人與陳清隆簽名亦核與該契約第1 頁上訴人與陳清隆之簽名不符，益得明證。參以，證人即代書楊崇仁於原審證稱：系爭買賣契約是我擬的私契，系爭買賣契約除了後面買方及賣方欄是買賣雙方們自己寫的，其他的內容都是我寫的，系爭應有部分買賣的真正價金是800 萬元，當時我有幫賣方（指被上訴人）寫存證信函通知共有人，寫存證信函的時間我忘記了，但一定是買賣雙方有價錢，才能通知共有人買賣價金，我寫完存證信函後，就告訴賣方若共有人有通知要跟我講，之後我就忙我的事，我已經申報土地增值稅及契稅後有一段蠻長的時間，就是在等共有人有無消息回覆，因為買賣雙方沒有通知我，我就一直放著，才會到105 年2 月1 日才送件辦理過戶等語（原審卷二第53、55至58頁），是上訴人以上開理由爭執系爭買賣契約之真正，並不可採。
⑵又系爭買賣契約約定支付買賣價金之方式為：定金150 萬元
於簽約時給付、104 年4 月16日應支付之300 萬元由借款中扣除、130 萬元由抵押設定中扣除、尾款200 萬元先付50萬元其餘於完稅時1 次付清但須扣除利息20萬元等情（原審卷一第141 至147 頁），被上訴人則稱：定金150 萬元是支票，支票有兌現，抵扣買賣價金的300 萬元是被上訴人的代理人於103 年間因股票失利向陳清隆借的，有設定抵押權的13
0 萬元借款是103 年6 月20日借的，因為之前借的300 萬元未還，所以陳清隆要求設定抵押，尾款220 萬元陳清隆104年4 月1 日先付50萬元，104 年4 月18日付清170 萬元，是以支票90萬元及現金80萬元支付；300 萬元借款沒有簽借據，但被上訴人代理人有開本票給陳清隆，但因為已抵扣買賣價金，所以陳清隆返還本票後已將本票撕毀，130 萬元借款部分沒有借據及本票，因為已有設定抵押權，陳清隆是民間金主，是朋友介紹被上訴人代理人認識的等語（原審卷二第58至59頁），並提出支付定金之支票2 紙、支付尾款之90萬元支票為證（原審卷一第149 頁、卷二第121 頁），上訴人就被上訴人提出之上開支票之形式真正並不爭執（原審卷二第36、108 頁），證人楊崇仁並證稱：104 年4 月1 日賣方（指被上訴人，下同）有收到尾款中的50萬元，所以請賣方簽收等語（原審卷二第55頁），又系爭應有部分於103 年6月20日確有設定擔保債權金額130 萬元抵押權予陳清隆，嗣該抵押權於105 年7 月7 日以清償為由塗銷一情，亦經當時辦理設定此130 萬元抵押權之證人楊崇仁證述明確（原審卷二第54、55頁），並有系爭房地異動索引、此130 萬元抵押權之設定登記申請書等在卷可查（原審卷一第111 至113 頁、卷二第67至85頁），堪以認定。
⑶至上訴人主張被上訴人未能提出任何憑證證明有收受尾款，
舉證證明實際買賣價金交付情形，難認被上訴人係以800萬元出賣予陳清隆，是上訴人認為應僅以420萬元出售云云（本院卷第53頁）。然被上訴人就其代理人即母親邱淑惠向陳清隆借款300 萬元及陳清隆以現金80萬元支付尾款部分，雖未能提出直接證據證明，惟借款300 萬元部分，被上訴人之代理人為借款債務人，借款債務人未留存借款之憑證應屬常態事實，且被上訴人代理人與陳清隆僅係單純之資金借貸關係，無特殊親誼，被上訴人代理人未能預知會遭上訴人提告需留下本票，至於以現金80萬元支付尾款部分，陳清隆係自何處取得款項，非被上訴人所能知悉及舉證，陳清隆並已死亡無法到庭作證說明，況綜前代書楊崇仁之證詞、被上訴人與陳清隆簽訂之私契及內政部關於系爭應有部分實價登錄查詢系統所示交易紀錄等證據已足以認定系爭應有部分係經被上訴人與陳清隆合意以800 萬元之價格成立買賣契約，則陳清隆如何給付買賣價金，或以債權抵償，或是交付現金或匯款，亦屬其與被上訴人約定如何履行給付買賣價金義務之另一問題，尚與上訴人行使共有人之優先購買權無涉。是上訴人質疑被上訴人未能舉證證明陳清隆與邱淑惠間存有借貸關係，及提出收受所有買賣價金之憑證，進而推認被上訴人並非以800 萬元之價格出售系爭應有部分予陳清隆，核不可採。
⑷上訴人另以：陳清隆既為買家又為邱淑惠之債權人，其處於
優勢主導地位，可議價之空間甚大，縱系爭買賣契約記載買賣總價金為800 萬元，然陳清隆於遲延辦理過戶之期間，即可能以低於800 萬元之價格買受系爭應有部分，故認被上訴人出賣系爭應有部分之價金應非800 萬元云云，均為被上訴人所否認，且上訴人就其主張均未舉證證明，應屬其主觀臆測之詞，尚難採為有利於上訴人之認定。
⑸又陳清隆業已死亡，既為兩造所不爭執（原審卷二第37頁）
，是本院自無法通知陳清隆到庭調查系爭買賣契約之交易情形，然縱使陳清隆向被上訴人購買系爭應有部分單價較高（高於陳清隆向上訴人購買之單價），惟基於當事人締約自由，此或因二件買賣契約締約時間不同，不動產交易景氣有別，或因陳清隆可以其對被上訴人母親之債權抵償，或是陳清隆其他個人考量等諸多因素所致，但凡此均不能逕認被上訴人非以800萬元出售系爭應有部分予陳清隆。
⒋綜上，依兩造提出之事證及調查結果，本院認應以被上訴人
抗辯其係以800 萬元出售系爭應有部分予陳清隆，較為可採。則被上訴人於104 年2 月13日以系爭信函通知上訴人，欲以800 萬元之價格出售系爭應有部分，並詢問上訴人是否行使共有人之優先購買權，上訴人收受系爭信函後，因認價格過高，未對被上訴人為應買之表示，既為兩造所不爭執，足認被上訴人於出售系爭應有部分前，已合法通知上訴人行使優先購買權。上訴人主張被上訴人僅以420 萬元出售系爭應有部分，並且未以此價格通知詢問上訴人是否行使優先購買權云云，不足採信。
㈢承上所述，被上訴人既於出售系爭應有部分前，已合法通知
上訴人行使優先購買權，並未侵害上訴人之優先購買權，則上訴人主張依民法第226 條第1 項、第216 條規定，請求被上訴人賠償其損害即所失價差利益237 萬4286元云云，於法無據。
七、綜上所述，上訴人依據民法第226 條第1 項及第216 條規定，請求被上訴人賠償其所失利益之損害237 萬4286元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。從而原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
民事第一庭
審判長法 官 鄭月霞
法 官 吳登輝法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 黃旭淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。