臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第330號上 訴 人 林群峰訴訟代理人 吳晉賢律師被上訴人 巨輪國際開發有限公司兼法定代理 尹勇智人上列當事人間請求返還出資額等事件，上訴人對於中華民國108年9 月27日臺灣高雄地方法院107 年度訴字第1660號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於108 年2 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446 條第1 項前段所明定。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限，同條項但書亦有明文。是以變更之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判。本件上訴人於原審主張其應被上訴人尹勇智之邀投資被上訴人巨輪國際開發有限公司（下稱巨輪公司）新台幣（下同）200 萬元，且借款307 萬5,
000 元予巨輪公司或尹勇智，其已通知退股，先位請求巨輪公司給付507 萬5,000 元本息；備位請求巨輪公司給付200萬元本息、尹勇智給付307 萬5,000 元本息。經原審判決後，上訴人就投資200 萬元之同一原因事實，主張其係出資與尹勇智成立合夥以經營巨輪公司之事業，於此部分變更依退夥後之出資返還請求權請求尹勇智給付（本院卷第50至51頁）。其聲明、對象及訴訟標的既已不同，自屬訴之變更，核此變更之訴與原審請求之訴部分既均本於投資200 萬元而來，可認請求之基礎事實同一，且證據可以共通，尚無害於尹勇智程序權之保障及訴訟之終結，依訴訟經濟原則，自宜允之利用同一訴訟程序審理，依前開規定，應予准許。又上訴人就返還出資之請求部分既已在第二審為訴之變更，該部分原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，本院於此自僅得就變更之新訴審判。
二、上訴人主張：尹勇智於民國106 年4 月間邀其合夥經營巨輪公司之機上盒業務，其即出資200 萬元予合夥事業，並以尹勇智為執行業務合夥人。嗣巨輪公司為開拓LED 業務，以需購買相關業務設備為由向其借款，其即依尹勇智指示陸續匯款307 萬5,000 元至巨輪公司所有玉山商業銀行北高雄分行（下稱玉山銀行）0000000000000 號帳戶（下稱系爭帳戶）。後其要求查看財務與盈餘分配表，尹勇智竟僅以口頭表示機上盒業務虧損，無紅利分配而拒絕出示，亦拒絕清償借款，致其對尹勇智之信任破裂，再無可能繼續共同經營事業，遂於107 年4 月17日以存證信函通知被上訴人退夥，並要求巨輪公司清償借款，尹勇智於其退夥後，自須返還投資款。若認該借款係尹勇智個人所為，其亦得請求尹勇智返還。爰依退夥後之出資返還請求權及消費借貸之法律關係提起本件訴訟，先位聲明：㈠巨輪公司應給付上訴人307 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行；備位聲明：㈠尹勇智應給付上訴人307 萬5,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（原先、備位均請求巨輪公司給付200 萬元本息部分，業經變更而視為撤回，此部分不予贅述）。
三、被上訴人則以：上訴人係投資巨輪公司而為新股東，雙方並已於106 年11月7 日至民間公證人王光弘處簽立投資協議書（下稱系爭協議）且經公證，惟上訴人不知何因一直不配合會計師作業繳交個人相關資料，致無法完成公司增資股變更登記迄今，然此並未改變上訴人依公司法規定投資入股之性質，自應適用公司法而非民法之相關規定，上訴人與尹勇智既非合夥關係，自無退夥問題，其依民法退夥後出資返還請求權之規定請求返還投資款，自屬無據。又307 萬5,000 元係上訴人欲擴大巨輪公司機上盒業務經營所為之投資，尹勇智亦對應投入同額資金，用於推廣機上盒之開銷，此與LED業務無關，亦非借款。而上訴人自始均參與巨輪公司業務，並主導機上盒之投資，就公司損益均甚明悉，其於公司因此業務虧損導致停業後再請求返還投資款，或請求尹勇智返還借款，自均無據等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之部分變更。聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：⑴尹勇智應給付上訴人200 萬元，及自109 年2 月12日民事準備二狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵巨輪公司應給付上訴人307 萬5,000 元，及自109 年2 月12日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。備位部分：尹勇智應給付上訴人507 萬5,000 元，及自109 年
2 月12日民事準備二狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人應尹勇智之邀約，於106 年4 月間投資尹勇智所設立
之巨輪公司200 萬元，雙方並於同年11月7 日至民間公證人王光弘處簽立系爭協議及公證。
㈡上訴人已將200 萬元、307 萬5,000 元匯入巨輪公司所有玉山銀行系爭帳戶。
㈢106年4月28日40萬元之簽收單並無尹勇智簽名。
六、本件爭點：㈠上訴人請求尹勇智返還投資款，有無理由？㈡上訴人先、備位請求巨輪公司或尹勇智返還借款，有無理由
？
七、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在。
㈡上訴人主張簽立系爭協議係為符合巨輪公司依公司法增加資
本之形式規定所為，實則隱藏有其與尹勇智以巨輪公司為合夥事業而成立合夥契約之真意，其並非巨輪公司之股東云云，已為尹勇智所否認。則依上開說明，上訴人自須就以200萬元出資與尹勇智成立合夥契約之有利事實，負舉證責任。上訴人固以巨輪公司於簽立系爭協議後，迄未依約將其登記為公司股東，可證上訴人非增資入股而為合夥云云，並以公司變更登記表為據（原審卷第20至22頁）。惟巨輪公司未依系爭協議第2 條約定，於106 年11月7 日簽定後20日內完成增資變更登記之原因多端，無足以上訴人尚未登記為股東之事實，即得推認上訴人係與尹勇智成立合夥關係。且系爭協議前言及第1 、2 條已分別載明：「上訴人『投資巨輪公司』等事宜」、「增資計畫暨新股東參加：㈠上訴人投資巨輪公司200 萬元，並已繳足全部投資款項。㈡上訴人經巨輪公司全體股東之同意，依公司法第106 條第3 項規定，參加成為巨輪公司之新股東」、「巨輪公司應於協議書簽定後20日內，向高雄市政府申請並完成有限公司增資變更登記」等語【原審台灣橋頭地方法院107 年度訴字第622 號卷（下稱橋院卷）第20至22頁】，此契約文字業已明白表示上訴人與巨輪公司間增資入股之真意，無須別事探求。況上訴人主張為退夥通知之107 年4 月17日存證信函亦係對巨輪公司而非尹勇智個人為「退股」通知，且其內亦已載明：「本人前投資『貴公司』200 萬元，為貴公司之『有限責任股東』. . 『依公司法』之規定，本人對貴公司已無任何再行出資之義務. . 今本人現已無繼續『擔任貴公司股東』及經營之意願，前依協議書出資200 萬元暨所享有貴公司股東之全部權利義務，自函到之日起，本人均予拋棄，不再為貴公司之股東」等語（原審橋院卷第44至45頁），亦核與系爭協議書內容相符，上訴人主張其係與尹勇智成立合夥關係而非增資入股云云，顯為曲解而不可採。是上訴人既係依公司法第106 條第
3 項規定參加巨輪公司之增資而為新股東，與尹勇智自未成立民法上之合夥關係，則其主張依民法第686 條規定聲明退夥，並向非合夥人之尹勇智行使退夥後之出資返還權，自屬無據，應予駁回。
㈢上訴人主張巨輪公司為開拓LED 業務，向其借款307 萬5,00
0 元，若認非為巨輪公司借款，則應為其法定代理人尹勇智所借，先位請求巨輪公司、備位請求尹勇智返還系爭借款云云，固提出款項簽收單、國泰銀行匯出匯款憑證為證（原審橋院卷第24至38頁），惟此已為被上訴人所否認，依前揭說明，上訴人自須就與巨輪公司或尹勇智有消費借貸之意思表示合致負舉證責任。惟上訴人就其所交付之各筆款項，係本於借貸意思而為交付之事實並未舉證，以交付款項之原因本即多端，無足以上訴人交付或匯款予巨輪公司，或由尹勇智簽收之事實，即得推認其與巨輪公司或尹勇智間有借貸關係存在，上訴人既迄無其他舉證，其借貸之主張即無足採。則上訴人先位請求巨輪公司、備位請求尹勇智返還307 萬5,00
0 元借款，均無理由。
八、綜上所述，被上訴人依消費借貸之法律關係，先位請求巨輪公司、備位請求尹勇智給付307 萬5,000 元本息，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人於本院變更依退夥後出資返還請求權請求尹勇智給付200 萬元本息，亦為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
書記官 林佳蓉附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。