臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第64號上 訴 人 洪麗淑兼 上一 人訴訟代理人 洪耀宗上 訴 人 洪靜芬
張昆文李聰賢上三人共同訴訟代理人 洪耀宗律師被 上訴 人 洪耀斌訴訟代理人 黃如流律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於民國107年12月14日臺灣屏東地方法院106 年度訴字第720 號第一審判決提起上訴，上訴人追加反訴備位聲明、被上訴人為追加及變更聲明，本院於109 年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第二項諭知地上權應予終止部分、第三項、第四項部分，以及第三項、第四項部分假執行之宣告，暨訴訟費用裁判，均廢棄。
上開廢棄原判決主文第三項部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應補償洪黃玉盞全體繼承人新臺幣肆佰壹拾萬零陸佰零貳元。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人追加及變更之訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用，本訴（含追加及變更之訴）部分由上訴人洪麗淑、洪靜芬、洪耀宗連帶負擔二分之一，餘由被上訴人負擔；反訴（含追加之訴）部分由被上訴人負擔。
本判決於上訴人洪麗淑、洪靜芬、洪耀宗以新臺幣壹佰參拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣肆佰壹拾萬零陸佰零貳元為上訴人洪麗淑、洪靜芬、洪耀宗預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項但書第2 款、第7 款分別定有明文。
二、經查：
（一）經本院重新囑託地政機關測量後，被上訴人就先位聲明第二項訴請拆屋還地部分，追加聲明請求：上訴人洪麗淑、洪靜芬、洪耀宗（下稱洪麗淑等3 人）應將如附圖即屏東縣東港地政事務所土地複丈成果圖（複丈日期民國108 年11月6 日、收件日期文號0000000 東丈法字87300 號，見本院卷三第27頁）編號Ｃ所示占用屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）面積57.66 平方公尺之鐵皮棚架拆除，並將編號Ｃ所占用之土地、編號Ｄ所示占用系爭土地面積118.42平方公尺之屋後空地、編號Ｅ8 所示占用系爭土地面積20.02 平方公尺之空地返還被上訴人（見本院卷三第277 頁至第278 頁）。又被上訴人先位聲明第
四、五項聲明原為：上訴人張昆文應自坐落如原審判決附圖所示Ｄ部分未保存登記地上物中之屏東縣○○鄉○○路○○○ 號Ｂ3 室遷出、上訴人李聰賢應自坐落如原審判決附圖所示Ｄ部分未保存登記地上物中之屏東縣○○鄉○○路○○○ 號Ｂ5 室遷出（見原審卷四第102 頁至第103 頁，有關命上訴人張昆文、李聰賢命遷出房屋部分，原審均漏未判決）。嗣於本院變更聲明為：張昆文應與上訴人洪麗淑等3 人將如附圖編號Ａ所示占用上開土地面積34.7平方公尺之未辦保存登記建物所占用部分之土地返還被上訴人；李聰賢應與上訴人洪麗淑等3 人將如附圖編號Ｂ所示占用上開土地面積34.88 平方公尺之未辦保存登記建物所占用部分之土地返還被上訴人（見本院卷三第259 頁）。核被上訴人追加先位聲明第三項拆屋還地範圍部分及變更先位聲明第四、五項為請求張昆文、李聰賢返還土地部分，與原來先位聲明第三、四、五項主張之基礎事實同一，且為上訴人所同意（見本院卷三第278 頁），均應予准許。
（二）上訴人洪麗淑等3 人於原審對被上訴人提起反訴，主張依借名登記契約終止後之法律關係，請求被上訴人應將系爭土地移轉登記為反訴之兩造公同共有。嗣洪麗淑等3 人在本院就反訴部分追加備位主張被上訴人就地上權部分，應依修正前民法第840 條規定按時價為補償或延長地上權期間，故就反訴部分追加備位聲明：被上訴人應給付洪麗淑等3 人及其他洪黃玉盞之繼承人新臺幣（下同）4,100,60
2 元，或延長系爭地上權期間（見本院卷三第76頁）。核其追加備位請求部分，與被上訴人本訴主張之基礎事實同一，不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，且為被上訴人所同意（見本院卷一第202 頁背面），應予准許。
貳、實體部分
一、本訴部分：
（一）被上訴人主張：系爭土地原為被上訴人及上訴人洪麗淑等
3 人之母即被繼承人洪黃玉盞所有，嗣洪黃玉盞於61年間，將系爭土地贈與被上訴人。洪黃玉盞復於64年、76年等時間，在系爭土地上興建屏東縣○○鄉○○段○○○號建物即門牌號碼為屏東縣○○鄉○○路○○○ 號房屋（下稱系爭建物，即原審判決附圖編號Ｂ所示占用系爭土地面積192.14平方公尺之建物本體），以及原審判決附圖編號Ａ所示之圍牆、編號Ｃ所示占用系爭土地面積86.18 平方公尺之鐵皮棚架、編號Ｄ所示占用系爭土地面積539.20平方公尺之未辦保存登記建物。另洪黃玉盞於86年間，為避免被上訴人任意處分系爭土地，遂於86年間在系爭土地上設定登記日期為86年8 月23日、權利人為洪黃玉盞、權利範圍為全部、存續期間自86年8 月20起至106 年8 月20止之地上權（下稱系爭地上權）。嗣洪黃玉盞於105 年1 月4 日死亡，系爭地上權及系爭建物等各地上物均應由被上訴人及洪麗淑等3 人繼承，洪麗淑等3 人並將其中如原審判決附圖編號Ｄ未保存登記地上物中之屏東縣○○鄉○○路○○○號Ｂ3 、Ｂ5 室出租給上訴人張昆文、李聰賢。然系爭地上權業因存續期間屆滿而消滅，且系爭建物等各地上物起造迄今至少已逾30餘年而不堪使用，即系爭地上權之使用目的已不存在，且無延長地上權期限之必要，被上訴人既為系爭土地之所有人，自得依繼承、所有物除去暨返還請求權等法律關係，訴請洪麗淑等3 人應協同被上訴人就系爭建物及地上權辦理繼承登記後，就系爭地上權登記予以塗銷，並將系爭建物等各地上物予以拆除後，將所占用部分之土地返還被上訴人。退步言之，倘於審理後認本件地上權期限應予延長，惟系爭建物等各地上物興建迄今已久，年久失修、殘破不堪，故另請求延長期間為106 年8 月21日起至108 年8 月20日止，為期2 年。先位聲明：（一）洪麗淑等3 人應協同被上訴人就系爭地上權辦理繼承登記。（二）洪麗淑等3 人應協同被上訴人將系爭地上權登記予以塗銷。（三）洪麗淑等3 人應協同被上訴人就系爭建物辦理繼承登記後，將如原審判決附圖編號Ａ所示之圍牆、編號Ｂ所示占用上開土地面積192.14平方公尺之建物本體、編號Ｃ所示占用上開土地面積86.18 平方公尺之鐵皮棚架、編號Ｄ所示占用上開土地面積539.20平方公尺之未辦保存登記建物拆除後，將上開拆除部分所占用之土地返還被上訴人。（四）上訴人張昆文應自坐落如原審判決附圖所示Ｄ部分未保存登記地上物中之屏東縣○○鄉○○路○○○ 號Ｂ3 室遷出。（五）上訴人李聰賢應自坐落如原審判決附圖所示Ｄ部分未保存登記地上物中之屏東縣○○鄉○○路○○○ 號Ｂ5 室遷出。（六）願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：（一）洪麗淑等3 人應協同被上訴人就系爭地上權辦理繼承登記。（二）請准系爭地上權定延長期間為106 年8 月21日起至108 年8 月20日止，為期2 年。
（二）上訴人抗辯：系爭土地為洪黃玉盞所有，僅係借名登記於被上訴人名下，系爭土地始終由洪黃玉盞使用、收益、管理，以及由其繳納貸款利息、地價稅、房屋稅、水電費，暨其參與地籍圖重測、土地合併分割、於土地上合建房屋等情觀之，益徵洪黃玉盞僅係將系爭土地借名登記於被上訴人名下，並無任何贈與被上訴人之意，被上訴人並非系爭土地之所有人。故系爭土地既為洪黃玉盞所有，於洪黃玉盞死後即應屬被上訴人及洪麗淑等3 人公同共有，故被上訴人訴請拆除亦屬遺產之系爭建物等地上物，洵屬無稽。又系爭地上權設定目的係洪黃玉盞為防止被上訴人任意處分系爭土地，並於其上搭建系爭建物等地上物，而上開地上物內部完好無缺，僅需稍加維修即能回復往日風貌，並無使用目的不存在之情，故被上訴人訴請塗銷地上權登記部分，亦無理由等語。
二、反訴部分：
（一）洪麗淑等3 人主張：系爭土地係被繼承人洪黃玉盞借名登記給被上訴人，洪黃玉盞既已死亡，與被上訴人間之借名登記法律關係即告終止，而上訴人均為洪黃玉盞之繼承人，自得繼承上開借名登記終止後之債權。為此，爰依民法第179 條、第550 條、第541 條（原審判決誤載為第767條）規定及繼承之法律關係提起反訴等語。請求判決：（一）被上訴人應將系爭土地移轉登記為反訴之兩造公同共有。（二）願供擔保准予宣告假執行。又洪麗淑等3 人於本院追加備位主張：系爭地上權部分，被上訴人應依修正前民法第840 條規定按時價為補償或延長地上權期間等語。並追加反訴備位聲明：（一）被上訴人應給付全體繼承人共4,100,602 元，或將系爭地上權期間予以延長。（二）上訴人願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人抗辯：系爭土地係洪黃玉盞贈與被上訴人，並非借名登記，被上訴人確為系爭土地之所有權人，上訴人主張並不可採。又系爭地上權部分，本件應適用修正後民法第840 條規定，而非適用修正前之民法第840 條規定等語。
三、經原審判決上訴人本訴部分全部敗訴，並駁回洪麗淑等3 人所提反訴部分（被上訴人並未訴請判決終止系爭地上權及請求上訴人張昆文、李聰賢返還土地，原審判決此部分，核屬訴外裁判）。上訴人就敗訴部分聲明不服而提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）被上訴人應將系爭土地移轉登記為洪黃玉盞之全體繼承人公同共有。（四）願供擔保准予宣告假執行。於本院追加反訴備位聲明：（一）被上訴人應給付洪麗淑等3 人及其他洪黃玉盞之繼承人4,100,602 元，或將系爭地上權期間予以延長。（二）願供擔保准予宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴及追加之反訴均駁回。（二）反訴部分，如受不利判決願供擔保准予宣告免為假執行。並追加聲明請求：洪麗淑等3 人應將如附圖編號Ｃ所示占用系爭土地面積57.66 平方公尺之鐵皮棚架拆除，並將編號Ｃ所占用之土地、編號Ｄ所示占用系爭土地面積118.42平方公尺之屋後空地、編號Ｅ8 所示占用系爭土地面積20.02 平方公尺之空地返還被上訴人。又將原審先位聲明第四、五項聲明變更為：張昆文應與上訴人洪麗淑等3 人將如附圖編號Ａ所示占用上開土地面積34.7平方公尺之未辦保存登記建物所占用部分之土地返還被上訴人；李聰賢應與上訴人洪麗淑等3 人將如附圖編號Ｂ所示占用上開土地面積34.88平方公尺之未辦保存登記建物所占用部分之土地返還被上訴人。
四、協商整理兩造不爭執之事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、洪黃玉盞於61年間購得重測前編為○○○段OOO 地號土地後，將土地登記為被上訴人所有，與同段164 、165-1 地號土地於81年5 月30日合併，並於同日分割增加163-1 至163-15 地號等土地，之後○○○段OOO 地號土地重測編為系爭土地。
2、洪黃玉盞於64年、76年期間，在系爭土地上興建重測前編為同段6 建號建物等之系爭建物等如附圖所示之各地上物（即如原審判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示）；另於86年間，於系爭土地上設定系爭地上權。
3、原審判決附圖編號Ｄ部分之建物分割成20間套房及10間雅房，現有2 名房客即上訴人張昆文使用Ｂ2 及Ｂ3 套房（即附圖編號Ａ），李聰賢使用Ｂ5 及Ｂ6 套房（即附圖編號Ｂ），其餘套房、雅房均無人占有使用。
4、洪黃玉盞於105 年1 月4 日死亡，繼承人為被上訴人及洪麗淑等3 人。
5、系爭地上權及系爭建物等各地上物均由被上訴人及洪麗淑等3 人共同繼承。
（二）本件爭點：
1、被上訴人與洪黃玉盞就系爭土地為贈與或借名登記關係？
2、系爭地上權有無民法第840 條規定之適用？應適用修正前之舊法或修正後之新法？洪麗淑等3 人請求延長系爭土地上建物之地上權存續期間或被上訴人應補償4,100,602 元，是否有理由？
3、被上訴人請求洪麗淑等3 人協同辦理繼承登記及塗銷地上權登記，並請求拆除系爭土地上之建物並返還土地，有無理由？
4、上訴人張昆文、李聰賢占有系爭土地是否有權占有？被上訴人請求張昆文、李聰賢返還占有之土地，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）被上訴人與洪黃玉盞就系爭土地為贈與或借名登記關係？
1、按借名契約者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方為登記名義人，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應予委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決意旨參照）。次按民事訴訟法第277 條規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第621 號判決意旨參照）。
2、經查，系爭土地係洪黃玉盞所購買而登記在被上訴人名下，嗣洪黃玉盞於64年、76年期間，在系爭土地上興建重測前編為同段6 建號建物之系爭建物等如附圖所示之各地上物（即如原審判決附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ所示）；另於86年間，於系爭土地上設定系爭地上權等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第292 頁）。佐以兩造不爭執真正之洪黃玉盞生前與上訴人洪靜芬之對話錄音光碟（附本院卷一第219 頁），錄音內容為：「洪靜芬：我們現在住的房子，你是不是很早以前就說要給耀斌？他是長子。洪黃玉盞：啊！他那個，地上權設定是他的。洪靜芬：嘿啊，地是他的，房子是你的，妳以後都給他就好了，這樣比較不會有糾紛。洪黃玉盞：是啊！就變成這樣。洪靜芬：你很早就這麼說了。」等情，業經本院會同兩造各自聲請傳喚之證人林○娥、黃○章核對在卷可稽（見本院卷一第22
1 頁、卷三第12頁至第13頁、第17頁）。則依洪黃玉盞與洪靜芬對話之前後內容觀之，其等均已明確表示系爭土地係被上訴人所有，且為避免發生系爭建物等地上物與系爭土地所有人相異之情形，甚至同意將本件各地上物均贈與被上訴人。至於洪黃玉盞雖有提及「地上權設定是他的」等語，然依其前後文內容觀之，因僅係表達系爭建物在系爭土地上有設定地上權情事，尚無法據以推論系爭土地為借名登記在被上訴人名下。又被上訴人為家中長子，自國中開始即常幫忙家業，退伍後參與家中事業「義○木材工廠」之營運，至40餘歲舉家遷往加拿大定居等情，經核閱戶籍謄本及被上訴人之入出境資訊連結作業自明（見原審卷四第29頁至第31頁）。復審酌洪黃玉盞並無對外舉債等不能將系爭土地登記在自己名下之事由，足徵洪黃玉盞於購地後將系爭土地登記給被上訴人之舉，尚與我國社會父母將於生前預先所做財產分配之常情相符。況且，被上訴人係於61年間登記為系爭土地之所有人，於本件訴訟前之數十年間，洪黃玉盞或洪麗淑等3 人對此並無爭議，此情除可由上訴人洪靜芬所提供之上開對話錄音光碟可證外，上訴人洪耀宗於洪黃玉盞死後之本件訴訟前，雖曾寄發存證信函予被上訴人，促請被上訴人就系爭建物等地上物及本件地上權出面協商、處理，惟並未提及系爭土地係借名登記於被上訴人名下，係屬洪黃玉盞所遺遺產，而是表明系爭建物與地上物「坐落登記您名下之土地上」等情，有存證信函可佐（見原審卷二第49頁）。審酌上訴人洪耀宗為執業超過20年之資深律師，嫻熟本件所涉相關法律規定，倘系爭土地之實質所有權人並非被上訴人，則其應當於該存證信函中一併主張、處理市值更高之系爭土地，然其就系爭土地核屬借名登記乙事，並未為任何聲明或著墨，反而有上述記載，益徵系爭土地應係洪黃玉盞贈與被上訴人所有，被上訴人確為實質所有權人無訛。
3、上訴人洪麗淑等3 人雖抗辯稱：系爭土地係洪黃玉盞借名登記在被上訴人名下，始終由洪黃玉盞使用、收益、管理，暨參與地籍圖重測、土地合併分割、於土地上合建房屋，且由洪黃玉盞持有被上訴人之印鑑章等語，並提出契約書、申請書、函文、證明書、繳款單及收據等相關文書資料為佐（見原審卷一第135 頁至第175 頁、卷三第14頁至第254 頁）。然系爭土地係洪黃玉盞生前預先所做財產分配，始於購地後贈與給被上訴人，並為其餘子女洪麗淑等
3 人所明知，已如前述。又洪麗淑等3 人所提之相關文書資料雖可證明洪黃玉盞生前長期使用、收益及管理或處分系爭土地，並於其上搭建系爭建物等地上物等事實，然系爭土地係洪黃玉盞預先做財產分配而贈與給被上訴人，在洪黃玉盞生前仍由其自行使用、收益及管理或處分，與常情並未相悖；又系爭土地係洪黃玉盞贈與被上訴人，被上訴人基於親情及倫常，亦不可能拒絕洪黃玉盞於其上為建屋、出租、收租及與他人合建房屋、經營木材廠等維持生計之行為，此與一般借名登記之情形不同，尚難以洪黃玉盞生前長期使用、收益及管理或處分系爭土地，即遽認僅係借名登記在被上訴人名下。另洪黃玉盞於將系爭土地贈與被上訴人後，為能於系爭土地上興建系爭建物等地上物，以保障將來居住使用之權益，始設立系爭地上權，此經勾稽系爭土地、系爭地上權之登記時序等相關證據甚明。茲洪黃玉盞並無不能自任為系爭土地所有權人之考量，則其何須先將系爭土地登記在被上訴人名下，再大費周章設定系爭地上權以徒增繁擾，益見系爭土地並無借名登記之情形。此外，被上訴人雖於66年2 月21日簽立切結書，然斯時係因被上訴人與其父洪○恩就「義○木材工廠」之經營理念發生爭執，擬出外謀生，惟因其父不同意，被上訴人始書立該切結書，表示願拋棄繼承權，並同意將登記被上訴人名下之不動產「贈返」其父，業據被上訴人供承在卷，並有該切結書1 份可憑（見原審卷二第57頁）。是由該切結書上使用「贈返」等文字可知，系爭土地確實係被上訴人受贈取得，否則焉可能事後「贈返」，該切結書尚難採為洪黃玉盞與被上訴人就系爭土地有借名登記合意之證據。況且，洪麗淑等3 人就洪黃玉盞與被上訴人間，究於何時、何地有為系爭土地借名登記契約意思表示合意等事實，均未能舉證以實其說，則其等所辯，尚難憑採。
（二）系爭地上權有無民法第840 條規定之適用？應適用修正前之舊法或修正後之新法？洪麗淑等3 人請求延長系爭土地上建物之地上權存續期間或被上訴人應補償4,100,602 元，是否有理由？
1、按地上權人之工作物為建築物者，如地上權因存續期間屆滿而消滅，土地所有人應按該建築物之時價為補償。土地所有人於地上權存續期間屆滿前，得請求地上權人於建築物可得使用之期限內延長地上權之期限。99年2 月3 日修正前民法第840 條定有明文。又99年2 月3 日修正後民法第840 條，雖規定除契約另有約定者外，地上權人應於地上權存續期間屆滿前，定一個月以上之期間，請求土地所有人按該建築物之時價為補償，以儘速確定究由土地所有人購買該建築物，抑或延長地上權期間。如土地所有人拒絕地上權人補償之請求或於期間內不為確答者，地上權之期間應酌量延長之；地上權人不願延長者，不得請求前項之補償。修正前後該條規定之內容，固有不同，然依民法物權篇施行法第1 條規定：「物權，其在修正施行前『發生』者，除本施行法有特別規定外，不適用修正施行後之規定。」查系爭地上權於86年8 月20日完成登記，係於99年2 月3 日修正條文公布實施前『發生』，且未設有溯及既往之特別規定，依前開施行法第1 條規定，不適用修正後條文之規定，自應適用修正前之條文（舊法）規定。
2、依修正前民法第840 條規定，地上權如因存續期間屆滿而消滅，地上權之工作物係建築物者，土地所有人有按該建築物之時價為補償之義務，如無力補償或不欲補償時，亦得於地上權存續期間屆滿前，請求地上權人於建築物可得使用之期限內，延長地上權期間。又補償權利規範存在目的，在避免地上權人取回建築物之困難或因拆除致該建築物之經濟價值滅失，造成財產上之損失，由土地所有權人按時價購買，取得該建築物所有權，因而取得財產上利益，同時對地上權人以時價補償，有損失填補原理之實質意義，並構成地上權具體權利內容之一。另地上權人之補償權利為請求土地所有權人收買建築物之權，雖規定於民法物權編，惟具有債權請求權之性質，一經地上權人行使權利，土地所有人即有訂立買賣契約之義務，而得請求地上權人按時價為補償。查系爭地上權定有期限，因存續期間於106 年8 月20日屆滿而消滅，被上訴人未依修正前民法第840 條第2 項規定，於地上權「存續期間屆滿前」請求洪麗淑等3 人延長地上權之期間，則洪麗淑等3 人自得請求被上訴人按時價補償。有關系爭地上權上之建物時價部分，兩造均同意送請不動產估價師進行鑑定，並以不動產估價師所鑑定之「現在價值」為時價之標準（見本院卷一第228 頁、卷二第9 頁）。而經本院囑託不動產估價師進行估價，經不動產估價師針對堪估標的進行產權、一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，以及估價師之專業意見分析後，採用成本法進行評估，最終決定勘估標的即附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｅ1、Ｅ2 、Ｅ3 、Ｅ6 、Ｅ7 、Ｅ9 等地上物之價值共計為4,100,602 元等情，此有昱中不動產估價師事務所估價報告書可稽（報告書外放）。
3、被上訴人雖主張：地上補償之標的應僅及於「建築物」本體，不包含其他設施云云。然按地上權之工作物係建築物者，土地所有人有按該建築物之時價為補償之義務，避免地上權人取回建築物之困難或因拆除致該建築物之經濟價值滅失，若建築物有附屬建物及從物，均在取回或拆除之範圍，且被上訴人對於系爭地上權之範圍包括建築物之附屬建物及從物並不爭執（見本院卷三第143 頁至第144 頁），故補償之標的自應包含建築物之附屬建物及從物。被上訴人另主張：本鑑定係採取成本法，附圖編號Ｅ建物部分不應將建物營造施工費及規劃設計費之20％列為建築利潤，並計入總成本中，另編號Ａ、Ｂ、Ｅ2 、Ｅ9 未保存登記建物部分，建物結構安全具有不確定因素，且斜屋頂輕型鋼架長期未防鏽油漆維護，依建築師之專業判斷應折減耐用年限20％云云。然開發建築利潤之計算，主要考量附圖編號Ｅ建物完工後，於區域之不動產成屋市場中，與當地透天厝產品相較仍具有相當之替代性及競爭性，而以編號Ｅ建物之規劃設計及市場總價而言，於移轉時一般所有權人通常會考量一定之利潤，另以貢獻度來看利潤，尚須考量因房地結合所增加之貢獻利潤，故應計入開發建築利潤成本20％；另勘估標的耐用年數之決定主要係依據不動產估價技術規則第68條後段，建物折舊額之計算，除考量物理與功能因素外，並得按個別建物之實際構成部分與使用狀態，考量經濟因素，觀察維修及整建情形，推估建物之剩餘經濟耐用年數，加計已經歷年數，求算耐用年數，本件勘估標的係經由不動產估價師現場勘估，就個別建物使用維護狀況，另考量是否曾有翻修整修等改良，經調整後決定個別建物之耐用年限等情，業經昱中不動產估價師事務所不動產估價報告書及該所109 年3 月25日高分昱字第109A001 號函覆說明在卷可稽（見報告書第47頁至第50頁、本院卷三第99頁至第101 頁）。兩造既均同意由不動產估價師進行時價之鑑定，且不動產估價師已詳述其進行估價所適用之依據及標準，並說明其鑑定之專業意見，應為可採。至社團法人高雄市建築師公會出具之高雄市鑑委字第00000000號鑑定報告書雖有提及附圖編號Ｅ2 未保存登記建物部分，因地震災害等對建物結構安全具有不確定因素，且斜屋頂輕型鋼架長期未防鏽油漆維護，依專業判斷應折減建物耐用年限20％云云（見該報告書第21頁至第23頁）。然其報告書亦稱：屏東南州未來發生規模6.0地震的機率趨近於0 等語（見報告書第22頁），又未說明有何其他不確定之安全因素；且Ｅ2 建物為加強磚造牆鐵架石棉瓦屋頂，依現場勘查整體狀況尚稱完整，另鐵架石棉瓦屋頂除非有外力破壞，一般物理耐用年限皆大於經濟耐用年限，故參考各耐用年限依據，佐以「觀察法」決定耐用年限為53年等語，此經昱中不動產估價師事務所109年3 月25日高分昱字第OOOOOOO 號函覆說明在卷可稽（見本院卷三第101 頁）；況且Ｅ2 建物斜屋頂輕型鋼架隱藏於屋頂內，避免直接與雨水濕氣接觸，防鏽油漆面狀況較佳，應無折減建物耐用年限之必要。故被上訴人上開主張，均屬無據，為不足採。
4、綜上，系爭地上權於106 年8 月20日屆滿而消滅，被上訴人未於存續期間屆滿前請求洪麗淑等3 人延長地上權之期間，則洪麗淑等3 人自得依修正前民法第840 條第2 項規定，請求被上訴人按地上物時價4,100,602 元補償給全體地上權人。
（三）被上訴人請求洪麗淑等3 人協同辦理繼承登記及塗銷地上權登記，並請求拆除系爭土地上之建物並返還土地，有無理由？
1、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。次按不動產之繼承登記，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，除經繼承人全體同意，得申請為分別共有之登記外，均應申請為公同共有之登記，土地法第73條第1 項及土地登記規則第12
0 條第1 項分別定有明文。則不動產之繼承登記，依照土地法第73條規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原毋庸為裁判上之請求，在法律上繼承人既得單獨為全體繼承人辦理公同共有之繼承登記，則其請求其他繼承人協同辦理繼承登記，自屬欠缺權利保護要件，應予駁回。經查，洪黃玉盞於105 年1 月4 日死亡，繼承人為被上訴人及洪麗淑等3 人，系爭建物由被上訴人及洪麗淑等3 人共同繼承等情，為兩造所不爭執（見本院卷三第245 頁）。
則系爭建物由全體繼承人即被上訴人及洪麗淑等3 人依繼承關係公同共有，參照前述說明，被上訴人本得單獨申請為公同共有之繼承登記，並無起訴請求洪麗淑等3 人協同辦理繼承登記之必要，故被上訴人就此部分之請求，屬欠缺權利保護之要件，不應准許。
2、次按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759 條分別定有明文。又不動產之繼承登記，依照土地法第73條第1 項規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原固毋庸為裁判上之請求，已如前述。但本件其他繼承人不願協同辦理系爭地上權之繼承登記，而系爭土地是否為借名登記而為繼承之標的，此為本件訴訟主要爭點之一，涉及系爭地上權是否會因混同而消滅，是被上訴人得否逕為辦理系爭地上權之繼承登記，尚有疑義；且如系爭地上權有塗銷登記之原因，又認被上訴人得單獨申請為公同共有之繼承登記，並無起訴請求之必要而駁回，勢必連同繼承登記後始得處分之塗銷登記請求一併駁回，須俟被上訴人自行辦理系爭地上權繼承登記後，再另行起訴請求塗銷系爭地上權之登記，實不符合訴訟經濟、紛爭一次解決原則，故為求訴訟經濟，以一訴同時解決系爭土地是否為洪黃玉盞之遺產，以及系爭地上權得否塗銷登記之爭執，被上訴人請求洪麗淑等3 人協同辦理系爭地上權之繼承登記，核屬有據，應予准許。
3、次按法律關係定有存續期間者，於期間屆滿時消滅，期滿後，除法律有更新規定外，並不當然發生更新之效果，地上權並無如民法第451 條之規定，其期限屆滿後自不生當然變更為不定期限之效果，因而應解為定有存續期間之地上權於期限屆滿時，地上權當然消滅（最高法院70年台上字第3678號判例意旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。經查，系爭地上權之存續期間為86年8 月20日起至106年8 月20日止，承上說明，系爭地上權業因存續期間屆滿而當然消滅。然因系爭地上權於未經辦理塗銷登記前，仍妨害被上訴人所有權之行使，故被上訴人請求洪麗淑等3人應協同就本件地上權辦理繼承登記後予以塗銷登記，為有理由。又本件被上訴人於原審起訴並未訴請終止系爭地上權，原審逕為判決終止地上權，核屬訴外裁判，附此敘明。
4、依修正前民法第840 條規定，地上權如因存續期間屆滿而消滅，地上權之工作物係建築物者，土地所有人有按該建築物之時價為補償之義務，如無力補償或不欲補償時，亦得於地上權存續期間屆滿前，請求地上權人於建築物可得使用之期限內，延長地上權期間，已如前述。倘土地所有權人與地上權人未就建築物之補償另有訂定，土地所有權人既不依同條第2 項規定，請求地上權人延長地上權之期間，又不履行其補償義務，即遽而請求地上權人拆屋還地，自非正當。查，系爭地上權因存續期間於106 年8 月20日屆滿而消滅，被上訴人未依修正前民法第840 條第2 項規定，於地上權「存續期間屆滿前」請求洪麗淑等3 人延長地上權之期間，復迄未履行補償義務，其遽請求洪麗淑等3 人拆屋還地，自非正當。又補償權利規範乃係由土地所有權人按時價購買，取得該建築物所有權，已如前述，則被上訴人按時價補償系爭土地之地上權人後，即取得系爭土地上之地上物所有權，即無請求拆屋還地之必要。從而，被上訴人請求洪麗淑等3 人拆除系爭土地上之建物並返還土地，即屬無據，為無理由。
（四）上訴人張昆文、李聰賢占有系爭土地是否有權占有？被上訴人請求張昆文、李聰賢返還占有之土地，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段、中段分別定有明文。另對於物有事實上管領之力者，為占有人，亦為同法第940 條所明定。
2、經查，被上訴人係主張：系爭建物等各地上物無權占有系爭土地，而洪麗淑等3 人將其中如Ｂ2 及Ｂ3 套房（即附圖編號Ａ）出租給上訴人張昆文使用，Ｂ5 及Ｂ6 套房（即附圖編號Ｂ）出租給李聰賢使用，故張昆文、李聰賢應分別與洪麗淑等3 人將如附圖編號Ａ所示占用上開土地面積34.7平方公尺、編號Ｂ所示占用上開土地面積34.88 平方公尺之土地返還被上訴人等語。然被上訴人未依修正前民法第840 條第2 項規定，請求地上權人延長地上權之期間，又不履行其補償義務，尚不得請求洪麗淑等3 人將系爭土地上之地上物拆除並返還占用之土地，且被上訴人按時價補償後即取得系爭土地上之地上物所有權，即無請求拆屋還地之必要，已如前述。則系爭土地係由原地上權人之地上物所占用，縱認地上物之承租人應與原地上權人同負返還土地之責，亦應以原地上權人為無權占有為前提，是以洪麗淑等3 人現既無須返還占用之土地，被上訴人請求張昆文、李聰賢應分別與洪麗淑等3 人返還所占用之系爭土地，自亦屬無理由。
（五）綜上，系爭土地係由洪黃玉盞購買後贈與登記在被上訴人名下，並非借名登記關係，則洪麗淑等3 人提起反訴之先位聲明，請求被上訴人應將系爭土地移轉登記為反訴之兩造公同共有，自無理由。又因洪黃玉盞死亡後，系爭地上權及系爭建物等各地上物均由被上訴人及洪麗淑等3 人共同繼承，且系爭地上權因存續期間屆滿而當然消滅，是被上訴人請求洪麗淑等3 人協同其就系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷登記，自屬有據。此外，系爭地上權應適用修正前之民法第840 條規定，是被上訴人提起本訴之備位聲明，請求將系爭地上權延長2 年，以及洪麗淑等3 人提起反訴之第三順位聲明請求延長地上權期間，均屬無據。又被上訴人未於存續期間屆滿前請求洪麗淑等3 人延長地上權期間，則洪麗淑等3 人得依修正前民法第840 條第2項規定，請求被上訴人按地上物時價4,100,602 元補償給全體地上權人即全體繼承人；又因被上訴人尚未履行其時價補償義務，則其請求洪麗淑等3 人拆屋還地，以及請求張昆文、李聰賢返還所占用之系爭土地，均為無理由。
六、綜上所述，就本訴部分，被上訴人依繼承、所有物除去請求權等法律關係，先位請求洪麗淑等3 人應協同被上訴人就系爭地上權辦理繼承登記後，就系爭地上權登記予以塗銷，為有理由，其餘先位請求及備位請求均無理由，應予駁回。就反訴部分，洪麗淑等3 人於原審請求被上訴人應將系爭土地移轉登記為反訴之兩造公同共有，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許即本訴拆屋還地部分，為洪麗淑等3 人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2 項所示。另原判決主文第二項前段「前項地上權應予終止」部分，以及主文第四項命上訴人張昆文、李聰賢返還土地部分，均屬訴外裁判，應由本院予以廢棄，爰併諭知如主文第一項，另該訴外裁判部分，本院予以廢棄後，無庸為任何裁判。又原審就上開應准許之本訴部分及不應准許之反訴部分，為洪麗淑等3 人敗訴之判決，並無不合，上訴人此部分上訴，指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。又被上訴人追加先位聲明有關拆屋還地範圍部分（本院卷三第277 頁至第278 頁）及變更先位聲明請求上訴人張昆文、李聰賢返還土地部分（本院卷三第25
9 頁），均無理由，應予駁回。另洪麗淑等3 人依修正前民法第840 條第2 項規定，於本院追加請求被上訴人應按時價補償部分，為有理由，應予准許；又兩造就此部分均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為有理由；被上訴人追加及變更之訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
民事第一庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。