臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第83號上訴人即附 陳瑋憲帶被上訴人訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師被上訴人即 力麒建設股份有限公司附帶上訴人法定代理人 郭淑珍訴訟代理人 藍庭光律師上列當事人間請求給付償金等事件，上訴人對於中華民國108 年
1 月11日臺灣屏東地方法院106 年度重訴字第133 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
二、被上訴人應自民國105 年11月1 日起於通行坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地內，如附圖所示G 部分、面積30.92平方公尺之期間內，按月再給付上訴人新臺幣1,105 元。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、被上訴人之附帶上訴駁回。
五、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔；第二審關於附帶上訴部分之訴訟費用，由被上訴人負擔。
六、本判決第二項就已到期部分得假執行；但被上訴人如以已到期金額之全部為上訴人預供擔保，就已到期部分得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）為上訴人所有。系爭土地鄰近墾丁大街，上訴人前出租第三人供擺設攤位使用，每月獲有租金收入，被上訴人亦曾透過訴外人陳逸思，以每月租金新臺幣（下同）7 萬元，向被上訴人承租系爭土地以為通行使用。後被上訴人以其所有同段643 、645 、646 、647 、649 地號等土地（下逕稱各地號，合稱643 地號等5 筆土地）及其上同段72至86建號即門牌號碼墾丁路137 號等建物（下稱系爭建物）與公路無適宜聯絡為由，對上訴人提起請求確認通行權存在訴訟（下稱前訴訟），經本院以104 年度上更㈠字第9 號民事確定判決（下稱前訴訟判決），確認被上訴人就系爭土地附圖所示G 部分、面積30.92 平方公尺有通行權存在（下稱系爭通行土地）。被上訴人並自105 年11月1 日開始通行系爭土地，致上訴人無法完整利用系爭土地，被上訴人應就上訴人無法使用系爭土地所受之損害，依民法第787 條第2 項規定，應支付償金等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人應自105年11月1 日起於通行系爭通行土地之期間內，按月給付上訴人2 萬元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。（上訴人於原審請求逾上開聲明部分，經原審判決敗訴，未據上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍，不再贅述）。
二、被上訴人則以：上訴人於系爭建物申請建造之初，已於82年
9 月5 日出具土地使用同意書（下稱系爭同意書），作為系爭建物之建築基地，實為系爭建物之私設通路，並計入法定空地。系爭土地既為法定空地，本不得為營利使用，且依相關建築法規，法定空地並非不得供通行使用，被上訴人對於系爭通行土地取得通行權，上訴人未受有損害，被上訴人無需支付償金等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，判命被上訴人應自105 年11月1 日起於通行系爭通行土地之期間內，按月給付上訴人1,657 元，暨依聲請為附條件宣告准免假執行，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴，及該第㈡項部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔第㈡項訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應自105 年11月1 日起於通行系爭通行土地之期間內，按月再給付上訴人1 萬8,343 元（計算式：2 萬元－1,657元＝1 萬8,343 元）。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。上訴人答辯聲明：駁回附帶上訴。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人（係00年00月0 日出生）於77年8 月10日以贈與為原
因關係，登記取得系爭土地之所有權，系爭土地為其特有財產。
㈡訴外人即上訴人之母張素梅於80餘年間，提供系爭土地供作
通行之道路，並以張素梅就系爭土地之使用收益權，與訴外人張秀金、楊榮發、沈明貴合夥興建集合式住宅（張素梅之合夥股份為25.02%% ）。起造人為訴外人良柏建設股份有限公司（下稱良柏公司負責人沈明貴），並以系爭土地及重測前鵝鑾鼻段228-7 （即墾丁段647 地號）、228-21（即墾丁段643 地號）、1552-1（即墾丁段646 地號）、1552-2（即墾丁段645 地號）、1564-10 （即墾丁段649 地號）等地號為基地，申請興建集合式住宅即系爭建物。
㈢被上訴人於99年10月7 日以買賣為原因關係（出賣人為臺灣
新光商業銀行股份有限公司，下稱新光銀行），登記取得64
3 地號等5 筆土地所有權，其上並建有系爭建物（由被上訴人連同5 筆土地一併購入），供被上訴人所屬關係企業儷山林墾丁哲園股份有限公司（下稱儷山林公司）經營哲園飯店之用，該飯店為5 層樓加地下1 層。
㈣系爭建物為合法建物，領有建築執照及使用執照；系爭土地於系爭建物申請建築執照時，係作法定空地之用。
㈤系爭土地經前訴訟判決確認被上訴人就系爭通行土地，有通
行權存在，上訴人並不得有妨礙被上訴人之人車通行之行為，並告確定。
㈥被上訴人自105 年11月1 日起開始通行系爭通行土地。
㈦系爭土地鄰近墾丁大街，附近商店林立，為繁榮地段，交通
往來便利，與如附圖所示635 、639 、640 、641 、642 、
643 地號土地共同做為通道，供系爭建物之住宿旅客人車進出墾丁大街。
㈦系爭土地屬國家公園區，105 年1 月申報地價為每平方公尺
1 萬0,720 元。㈧被上訴人前以陳逸思名義，向上訴人承租系爭土地，並訂立
土地租賃契約，約定租期自101 年11月1 日起至104 年10月31日止，每月租金7 萬元。
五、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787條第1 項、第2 項分別定有明文。上訴人為系爭土地之所有權人，被上訴人於99年10月7 日向新光銀行買受取得643 地號等5 筆土地所有權，被上訴人後以643 地號等5 筆土地係袋地，訴請對上訴人所有系爭土地如附圖所示G 部分、面積
30.92 平方公尺部分（即系爭通行土地），有通行權存在，然遭上訴人否認，被上訴人遂訴請確認通行權存在，經前訴訟判決確認被上訴人就系爭通行土地有通行權存在等情，為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、前訴訟判決在可稽（見原審卷第7 頁、第8 至15頁），本院復依職權調閱前訴訟案卷全宗（含原審100 年度訴字第409 號、本院102 年度上易字第217 號、最高法院104 年度台上字第256 號、前訴訟判決卷）核閱屬實。繼以，被上訴人就系爭通行土地既有通行權存在，上訴人依據民法第787 條第2 項規定，主張被上訴人應依法支付償金，惟為被上訴人所否認，並執前詞置辯。則本件之爭點乃在：上訴人依據民法第787 條第2 項規定，請求被上訴人給付通行系爭通行土地之償金，是否有據？如有理由，被上訴人應給付之期間及數額各為何？茲逐一敘明如下：
㈠被上訴人雖辯以：上訴人於系爭建物申請建造之初，已出具
系爭同意書，作為系爭建物之建築基地，實為系爭建物之私設通路，並計入法定空地云云。惟查：
⒈上訴人之母張素梅於80餘年間，曾提供系爭土地作為643 地
號等5 筆土地通行使用，並以系爭土地之使用收益權，與張秀金、楊榮發、沈明貴合夥興建集合式住宅（張素梅之合夥股份為25.02%），系爭建物於84年5 月25日開工，86年1 月10日竣工，竣工後以「海悅飯店」為名經營等情，為兩造於前訴訟中所不爭執，並經張素梅於上訴人前以訴外人郭文瑞為被告，提起返還土地事件（原審90年度訴字第405 號）審理中到庭自陳：確實與張秀金、楊榮發、沈明貴合夥經營飯店，因飯店出入需要系爭土地，所以同意供飯店使用等語（該案卷第117 頁）。然上訴人係00年00月0 日出生，系爭土地為訴外人即上訴人之祖父陳進添於77年8 月10日所贈與，依民法第1078條規定，即屬斯時未成年之上訴人之特有財產。張素梅以系爭土地之使用收益權作為出資財產與沈明貴、張秀金、楊榮發成立合夥關係，係以自己名義為之，並非代理上訴人而以上訴人名義加入合夥，上訴人並非上開合夥契約之當事人，無庸負擔張素梅自身提供系爭土地之使用收益權為出資之義務。
⒉再前揭合夥事業因經營不善，上開合夥人發生爭執，張素梅
於91年間即取回系爭土地，並於系爭土地上設鐵架、水泥圍牆，該合夥亦解散。被上訴人於99年10月7 日購買643 地號等5 筆土地時，已明知系爭土地並非供643 地號等5 筆土地通行之用。至於被上訴人所提出82年9 月5 日以上訴人名義所出具之系爭同意書（見前訴訟卷之原審100 年度訴字第40
9 號卷㈠第284 頁），其上並未記載借用人為何人，上訴人亦否認其上簽名、印文之真正，被上訴人未能證明確係上訴人所為，且當時上訴人年約9 歲，系爭同意書復未經法定代理人簽名，依民法第79條之規定及同意書之形式上觀之，不能認為該同意書已對上訴人發生效力。
⒊上開「⒈」、「⒉」諸情，經前訴訟之本院102 年度上易字
第217 號民事判決所審認明確，並據此駁回被上訴人執系爭同意書，所請求確認被上訴人就系爭土地有通行權存在，被上訴人雖提起上訴，亦經最高法院104 年度台上字第256 號判決駁回被上訴人上訴確定。是此，被上訴人前開抗辯，應受前訴訟判決之拘束，所為抗辯當無足採。
㈡又被上訴人以：系爭土地既為法定空地，本不得為營利使用
，且依相關建築法規，法定空地並非不得供通行使用，被上訴人就系爭土地取得通行權，上訴人並未受有損害，被上訴人無需支付償金云云。但查：
⒈系爭建物為合法建物，領有建築執照及使用執照，系爭建物
於申請建築執照時，係以系爭土地供作法定空地之用乙節，亦為兩造所不爭執。而按建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用，建築法第11條第1 項前段及第3 項前段分別定有明文。法定空地屬於建築基地之一部分，建築基地於建築使用時，應保留一定比例面積之空地，旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全及衛生，與建築本身所占地面關係密切。是法定空地係依建築法相關規定設置，則提供土地作為法定空地之所有權人，其就該土地之使用收益固受有限制，然並未喪失土地所有權。故以，系爭土地雖供系爭建物之法定空地使用，然僅限制上訴人對系爭土地之使用收益權而已，並未影響上訴人為系爭土地之所有權人之地位。雖依相關建築法規，法定空地並無不得為通行使用之規定一情，有屏東縣政府105 年1 月27日屏府城管字第10500557000 號函及附件附卷可稽（見前訴訟判決卷第227 至236 頁），固可認系爭土地作為系爭建物建築時之法定空地，除保持其空地性質外，不得移做其他商業用途；然依據建築技術規則建築設計施工編第59條之1 第1 項第4 款、164 條之1 第1 項第1 款規定，法定空地尚可向主管機關申請為停車空間或供綠地、公園使用，並不當然僅可供人通行使用，足認供人通行使用並非法定空地本身應容忍之範圍，再系爭通行土地既經前訴訟判決認定被上訴人有通行權，則系爭通行土地非供公眾通行之既成道路，而係僅供被上訴人特定通行之所用，上訴人不能作其他之使用，對上訴人而言自有損害，被上訴人上開抗辯，並非可取。被上訴人既對於系爭通行土地有通行權存在，且自105 年11月1 日開始通行，則上訴人依民法第787條第2 項規定，請求被上訴人支付償金，即屬有據。
⒉次按民法第787 條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行
為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準。支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當。又「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。故依據土地法第97條所規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限；同法第105 條所規定，第97條之規定，於租用基地建築房屋，均準用之。且土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。準此，被上訴人使用上訴人之系爭通行土地供通行之用，其租金之給付，自應依上述標準定之；至於被上訴人前雖自101 年11月1 日起至104 年10月31日止，以陳逸思名義，向上訴人承租系爭土地，約定每月租金7 萬元，有卷附土地租賃契約可憑（見原審卷第16至17頁），然該租約之約定，純係本於契約自由原則所訂立，無法遽援為本件償金核定標準。
⒊本院審酌系爭土地鄰近墾丁大街，附近商店林立，為繁榮地
段，交通往來便利，與附圖所示635 、639 、640 、641 、
642 、643 地號土地共為通道，供系爭建物之住宿旅客人車進出墾丁大街，系爭建物地下一層並設有14位小型停車位等情，業經前訴訟勘驗明確，有勘驗筆錄及現場照片附卷可參（見前訴訟判決卷第83至99頁、第123 頁、第129 至132 頁），復參酌系爭土地屬國家公園區，105 年1 月申報地價為每平方公尺1 萬0,720 元，亦有土地登記謄本為憑（見原審卷第7 頁），並鑑於系爭土地係屬法定空地，上訴人原雖無法為完全積極之利用，然為前論，系爭通行土地經前訴訟判決認定僅供被上訴人通行之所用，於被上訴人行使袋地通行權之期間，已完全限制上訴人之使用，上訴人尚應繳納系爭土地之地價稅。據上各情，依系爭土地坐落之位置、工商業繁榮之程度、上訴人所受損害程度及被上訴人使用情形等一切情況，認被上訴人所應支付之償金，以按系爭土地之申報地價年息10% 計算通行償金，係屬適當。此此標準計算，被上訴人自105 年11月1 日起，在得通行系爭通行土地期間，應按月給付上訴人通行償金數額，經計算結果為2,762 元（計算式：30.92 平方公尺×1 萬0,720 元×10% ÷12＝2,76
2 元，元以下四捨五入）。⒋至於上訴人主張其可將系爭通行土地於夜間時段出租予他人
擺攤，且依當地行情為每月3 萬元，償金應不受土地法第97條之限制云云。然上訴人所稱之攤位應係指出租「合法」攤位而言，而系爭土地既為法定空地，依前揭說明，法定空地之性質係為使建築物便於日照、通風、採光及防火等目的，不得設置攤位，縱有設置，亦屬違章攤位，上訴人此一主張，顯非可採。
⒌從而，上訴人請求被上訴人自105 年11月1 日起，於通行系
爭通行土地期間內，按月給付2,762 元，為有理由，應予准許，逾此範圍者，即無可採。
六、綜上所述，上訴人依民法第787 條第2 項之規定，請求被上訴人應自105 年11月1 日起於通行系爭通行土地之期間內，按月給付上訴人2,762 元，為有理由；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審准被上訴人按月應給付上訴人1,657 元外，其應按月再給付上訴人1,105 元部分（2,762 元－1,657 元＝1,105 元），為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴人上訴指摘原判決此等部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決；及上開其餘應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，均無不合，上訴人其餘上訴及被上訴人之附帶上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴一部為有理由、一部為無理由，附帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 郭慧珊法 官 張維君以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 17 日
書記官 梁雅華附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。