臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度原上易字第12號上 訴 人 彭富美訴訟代理人 黃耀平律師被上訴人 洪民顯上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108 年
7 月25日臺灣屏東地方法院108 年度原訴字第6 號第一審判決提起上訴，本院於109 年2 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
確認上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地，於民國一○七年八月九日讓與登記之新臺幣壹佰伍拾萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國80幾年間委請訴外人邱定宏（已歿），就伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）進行水土保持工程，邱定宏宣稱須伊之印章及系爭土地權狀始能申請許可動工。伊依言交付後，邱定宏竟持上開權狀及印章，以系爭土地於85年1 月26日為訴外人洪源泉設定伊為債務人兼義務人，擔保債權總金額新臺幣（下同）150 萬元之普通抵押權（下稱前抵押權），洪源泉嗣將前抵押權讓與被上訴人，並於107 年8 月9 日辦畢讓與登記（讓與後所登記之抵押權下稱系爭抵押權）。被上訴人乃聲請原法院以107 年度司拍字第210 號裁定（下稱系爭裁定）准予拍賣系爭土地，並以該裁定為執行名義聲請強制執行系爭土地，經原法院以107 年度司執字第46082 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟伊與洪源泉素不相識，被上訴人指稱伊於85年1 月24日將系爭土地以150 萬元出售予洪源泉（下稱系爭買賣契約），實係他人盜用伊之印章所為，難認合法，伊亦未取得買賣價金150 萬元，雙方並無債權債務關係。縱令系爭買賣契約有效，惟該契約所生之系爭土地移轉登記債權、解約後之價金返還債權或債務不履行之損害賠償債權（下合稱系爭債權），均未經登記，亦非前抵押權擔保範圍所及，故前抵押權既無所擔保之債權存在，即應失其從屬性而不成立，被上訴人亦無從因受讓而取得系爭抵押權及其所擔保之債權，伊自得依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權等情。並聲明：㈠確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。（上訴人於原審其餘請求，業經勝訴確定，非本院審理範圍，不予贅述）
二、被上訴人則以：上訴人與洪源泉確於85年1 月24日成立系爭買賣契約，洪源泉並付清買賣價金150 萬元，惟因系爭土地為原住民保留地，礙於當時法令限制，不得移轉登記，雙方遂約定於法令允許時始辦理移轉登記，並由上訴人提供系爭土地設定前抵押權以擔保系爭債權，故前抵押權所擔保之債權確係存在。嗣伊於107 年8 月間自洪源泉處受讓前抵押權及所擔保之系爭債權，並於107 年8 月9 日辦畢系爭抵押權讓與登記，自屬合法正當，上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決系爭執行事件所為之強制執行程序，應予撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分廢棄；㈡確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈢被上訴人應將前項抵押權登記塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地為原住民保留地，於85年1 月26日為洪源泉設定前
抵押權，嗣被上訴人自洪源泉處受讓系爭買賣契約之一切債權及前抵押權，並於107 年8 月9 日辦畢系爭抵押權讓與登記。被上訴人以上訴人不履行系爭買賣契約為由，主張其對上訴人有價金返還債權，聲請原法院以系爭裁定准予拍賣系爭土地，並以之為執行名義，聲請原法院以系爭執行事件就系爭土地為強制執行在案，並有債權讓與契約書、土地登記謄本及異動索引在卷可稽（見系爭執行事件卷第5 頁正反面、原審卷第35至45頁、本院卷第57頁）。
㈡系爭土地之登記謄本所登記之事項，與前抵押權之設定契約
書記載事項，除權利人目前為被上訴人外，其餘項目均相同（本院卷第48頁）。
五、本件之爭點為：系爭抵押權有無所擔保之債權存在? 被上訴人應否塗銷系爭抵押權? 茲敘述本院得心證之理由如下：㈠按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵
害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。查，上訴人主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，系爭抵押權即不成立，應予塗銷等語，然為被上訴人所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。申言之，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院84年度台上字第1967號、99年度台上字第1470號民事判決意旨參照）。
另抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦不成立，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
㈢本件上訴人主張系爭抵押權未登記擔保債權種類，不能認係
擔保系爭債權，故系爭抵押權並無所擔保之債權存在，因從屬性而不成立乙節，為被上訴人所否認，辯稱：系爭抵押權所擔保之債權即系爭債權等語。經查：
⒈系爭土地於85年1 月26日設定前抵押權予洪源泉，而前抵押
權登記之內容僅為：「權利種類：抵押權」、「登記原因：設定」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：債權額新台幣1,500,000 元正」、「存續期間：不定期限」、「清償日期：不定期限」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」、「債務人及債務額比例：彭富美」、「設定義務人：彭富美」、「其他登記事項：空白」」，並未登記擔保債權種類之事實，有系爭土地登記謄本、異動索引、前抵押權之設定契約書在卷可憑（見原審卷第57至59頁、第107 至110 頁），堪予認定。再觀諸上開設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄，並無任何關於前抵押權所擔保債權種類之記載或附件（見原審卷110 頁），足見前抵押權並未登記擔保債權之種類甚明。被上訴人雖辯稱：系爭買賣契約確係有效存在，且該契約所生之系爭債權，即為前抵押權所擔保之債權云云，並提出系爭土地之買賣契約書、面額共150 萬元之支票4 紙、系爭土地所有權狀及他項權利證明書影本為證（見原審卷卷第93至105 頁）。然揆諸前揭說明，前抵押權所擔保之債權種類，既為抵押權之內容，自須經登記始生物權效力，縱系爭買賣契約有效存在，亦不因上訴人與洪源泉間於買賣當時就前抵押權擔保之債權內容有所約定，即生物權效力，故被上訴人前揭所辯，仍非可採。
⒉是以，依系爭土地謄本他項權利部之記載，及上開抵押權設
定契約書約定內容，並無從特定前抵押權係擔保系爭債權，前抵押權所擔保之債權既不存在，前抵押權即違反成立上之從屬性，自不成立，故被上訴人亦無從因受讓而取得系爭抵押權及所擔保之債權。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，以及被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審此部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改諭知如主文第
2 、3 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 賴梅琴