臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度原上字第5號上 訴 人 馬巧珊
馬慧蘭馬慧琪上三人共同訴訟代理人 石繼志律師
江采綸律師被上訴人 黃奎富即高雄市私立亞禾老人養護中心訴訟代理人 洪千琪律師
蔡玉燕律師被上訴人 林金燁訴訟代理人 洪千琪律師（法律扶助律師）上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年3月22日臺灣高雄地方法院106年度原重訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於108年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人黃奎富即高雄市私立亞禾老人養護中心應給付上訴人馬巧珊新臺幣（下同）壹佰零陸萬壹仟元、上訴人馬慧蘭柒拾萬元、馬慧琪柒拾萬元，及均自民國一O六年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人黃奎富即高雄市私立亞禾老人養護中心負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
五、本判決所命給付部分，於上訴人馬巧珊以新臺幣參拾伍萬肆仟元、上訴人馬慧蘭、馬慧琪各以貳拾參萬肆仟元供擔保後得假執行，但被上訴人黃奎富即高雄市私立亞禾老人養護中心如依序以新臺幣壹佰零陸萬壹仟元、柒拾萬元、柒拾萬元各為上訴人馬巧珊、馬慧蘭、馬慧琪預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人黃奎富獨資經營「高雄市私立亞禾老人養護中心」（下稱亞禾養護中心），從事對受養護人日常護理、照料服務與醫療支援等工作，為消費者保護法第7條第1項所稱提供服務之企業經營者，被上訴人林金燁則受僱於亞禾養護中心擔任照顧服務員（下稱照服員）。緣訴外人即上訴人母親張玉英自民國103年2月間起入住亞禾養護中心，並由上訴人馬巧珊與亞禾養護中心簽訂委託養護契約（下稱系爭養護契約），按月繳交養護費用，並由林金燁負責照護張玉英。詎黃奎富、林金燁明知張玉英患有失智症、肢體殘障無法行走，經身心障礙鑑定評定為第1類心智功能障礙、第7類神經肌肉骨骼障礙，綜合障礙等級為重度，舉凡生活自理方面之洗澡、穿衣、吃東西均具重度困難，且失智症患者常有吞嚥困難症狀，本應避免餵食不易消化之食品，竟疏未注意而仍於105年7月29日上午餵食張玉英黏稠性之乾麵線，且未依老人福利機構設立標準第18條之規定配置足夠之值班護理人員，任令張玉英獨自食用，致張玉英之氣管及支氣管噎塞大量食物，發生呼吸困難、昏厥而跌倒在地，經訴外人即亞禾養護中心人員陳曉琪於當日上午11時15分即發現張玉英有異狀後，雖於當日上午11時22分許，即通知馬巧珊有關張玉英因食物噎到無法吸呼乙事時，然竟未同時透過119專線請求相距僅約1.9公里之高雄市政府消防局鳳山分隊或相距2.7公里之高雄市政府消防局中庄分隊派遣救護車到場進行救護，反而通知距離亞禾養護中心8.6公里遠之特約救護車即遠東救護車企業有限公司派遣救護車到場協助送醫，此舉顯有延誤就醫之情形。嗣張玉英雖經送往財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚醫院）急救，惟於到院前即因心跳休止急救無效而死亡（下稱系爭事故），仍因氣管與支氣管噎塞大量食物，造成低血容性休克、窒息死亡。故被上訴人自應負下列責任：㈠黃奎富即亞禾養護中心應依消費者保護法（下稱消保法）第7條第3項負損害賠償責任及同法第51條懲罰性賠償金責任部分：黃奎富即亞禾養護中心所提供之服務，既存有前揭放任患有失智症之張玉英獨自進食而無照服員在旁監看、未有足夠之護理人員及延誤送醫等缺失，則其所提供之養護服務顯然不符事發當時科技或專業水準可合理期待之安全性，上訴人自得依據消保法第7條第3項之規定，分別向亞禾養護中心請求賠償精神慰撫金各新臺幣（下同）150萬元，馬巧珊尚得另請求亞禾養護中心賠償喪葬費用18萬500元；上訴人復得依據消保法第51條規定請求亞禾養護中心應給付1倍之懲罰性賠償金，故馬巧珊得請求亞禾養護中心賠償金額共計為336萬1000元，馬慧蘭、馬慧琪請求之金額則各為300萬元。㈡黃奎富即亞禾養護中心、林金燁應依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條以及第188條等規定負連帶損害賠償責任部分：亞禾養護中心應就前述未配置足夠之護理人員之缺失，林金燁應就上開放任張玉英獨自進食、延誤送醫之過失，分別依民法第184條第1項前段、同條第2項規定負侵權行為損害賠償責任；又被上訴人共同之加害行為均是造成本案發生之原因，且林金燁為亞禾養護中心之受僱人，而林金燁於執行業務之過程中，因過失造成張玉英死亡，依民法第185條以及第188條第1項之規定，被上訴人應負連帶損害賠償責任。㈢黃奎富即亞禾養護中心應依民法第227條以及第227條之1等規定，負債務不履行損害賠償責任部分：依據系爭養護契約約定，黃奎富即亞禾養護中心應提供之專業服務包含社工輔導或相關社會福利諮詢、護理服務、醫療支援服務、營養諮詢、衛教與醫療保健之指導，且委託人如有提供受養護人之醫療資料記載醫囑事項，養護中心應依照醫囑事項辦理。而於張玉英入住養護中心時，亞禾養護中心即知悉張玉英為失智症患者且領有身心障礙手冊，且因張玉英需按時服用失智症的藥物，其身心障礙證明及健保卡均置放在亞禾養護中心保管，並由亞禾養護中心之人員持前開證件及連續處方箋至高雄長庚醫院幫張玉英拿取藥物回來亞禾養護中心給張玉英按時服用，故亞禾養護中心自應提供足以照顧張玉英身體狀況之養護服務內容，然亞禾養護中心於照顧張玉英之過程中有上開所述3項之缺失，顯未依委託養護契約之債務本旨實行提出給付，馬巧珊自得依民法第227條以及第227條之1等規定，請求黃奎富即亞禾養護中心負損害賠償責任。㈣又上開請求間具有不真正連帶債務之關係。為此，爰依法提起本件訴訟，並聲明：①黃奎富即亞禾養護中心應給付馬巧珊336萬1000元、馬慧蘭300萬元、馬慧琪300萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②被上訴人應連帶給付馬巧珊168萬500元、馬慧蘭150萬元、馬慧琪150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③黃奎富即亞禾養護中心應給付馬巧珊168萬500元，即自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。④上開各項給付，如其中一項被上訴人已為給付，其餘各項被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。⑤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：亞禾養護中心平時聘有醫師巡診，並設有護理師、藥劑師，事發時除有照護員林金燁值班外，亦有訴外人即護理師陳筑湄、陳曉琪等2人值班，當日住民共計為36床，尚符老人福利機構設立標準第18條規定，並無值班護理人員配置不足情事發生；又林金燁非屬張玉英個人全天候專屬照服員，系爭事故發生時，其正安排亞禾養護中心其他住民用餐，期間亦不時進入張玉英寢室察看，難認有何疏失可言；況且，張玉英雖罹有失智症，然其平常均係在自身寢室內自行進食而無須他人餵食，且能自理生活，並無任何吞嚥困難症狀發生，故被上訴人實無從知悉其有吞嚥困難情事而加以事先預防；再者，亞禾養護中心於事發當時所提供之食物為易於吞嚥之麵線湯，並非如上訴人所稱之黏稠性乾麵線；又陳曉琪護理師發現時，張玉英係仰頭昏倒坐在輪椅上，其在確認張玉英口中無食物後，旋施以心肺復甦術，並通知熟知亞禾養護中心地點之特約救護車到場，並於立即通知馬巧珊後，依馬巧珊指示將張玉英送往長庚醫院亞進行急救，並無延誤送醫之情事發生。此外，消保法第51條之懲罰性賠償金，應未包含非財產上損害，故上訴人此部分請求亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人全部之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起一部上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈤項請求部分廢棄。㈡黃奎富即亞禾養護中心應給付馬巧珊186萬1000元、馬慧蘭150萬元、馬慧琪150萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應連帶給付馬巧珊168萬500元、馬慧蘭150萬元、馬慧琪150萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣黃奎富即亞禾養護中心應給付馬巧珊168萬500元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈤上開各項給付，如其中一項被上訴人已為給付，其餘各項被上訴人於其給付範圍內免除給付義務。㈥願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回，㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠亞禾養護中心係依據私立老人福利機構設立許可及管理辦法
所設立之私立老人福利機構，並由負責人黃奎富獨資成立（原審卷一第122至123-1頁）。
㈡亞禾養護中心與遠東救護車企業有限公司相距8.6公里簽立特約擔任救護車勤務。
㈢林金燁受僱擔任亞禾養護中心之照服員。
㈣上訴人之母親張玉英於103年2月4日起入住亞禾養護中心，
馬巧珊與亞禾養護中心簽有委託養護契約，安養費用由社會局每月補助8475元，每月其餘費用1萬1137元則自費。
㈤張玉英於105年6月28日重新鑑定「神經系統構造及精神、心
智功能」，鑑定結果為加重第1類心智功能障礙程度為中度，鑑定綜合障礙等級為重度，生活自理方面經鑑定為洗澡、穿衣、吃東西均重度困難。
㈥張玉英入住亞禾養護中心期間，身心障礙證明及健保卡均置
放在亞禾養護中心保管，前揭身心障礙用藥均由亞禾養護中心人員以張玉英之健保卡、身心障礙證明、連續處方箋代為至高雄長庚醫院取藥。
㈦於105年7月29日上午某時許，張玉英在亞禾養護中心個人寢
室內用餐時，並無照服員在旁監看；嗣亞禾養護中心職員於同日上午11時15分發現張玉英昏厥後，旋即使用CPR進行急救，並由亞禾養護中心職員陳筑湄撥打電話聯繫特約救護車即遠東救護車企業有限公司及通知聯絡人馬慧蘭，因馬慧蘭未接電話，遂於同日上午11時22分44秒許，由林金燁以電話通知馬巧珊；上開該特約救護車於同日上午11時26分發車；於同日上午11時43分許，亞禾養護中心人員將張玉英從3樓揹下樓後由特約救護車送往高雄長庚醫院救治。
㈧張玉英死亡原因為氣管及支氣管噎塞大量食物導致低血容性休克、窒息意外死亡。
㈨馬巧珊共計支出喪葬費18萬500元。
五、上訴人主張亞禾養護中心有未配置足夠之護理人員、放任患有失智症之張玉英獨自進食而無照服員在旁監看及延誤送醫等項未符合當時科技或專業水準可合理期待安全性之缺失，違反消保法規定，並有債務不履行及侵權行為之情事；林金燁擔任亞禾養護中心之照服員，放任張玉英獨自進食，並延誤送醫，亦有侵權行為等情，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲將本院判斷分述如次：
㈠未配置足夠之護理人員部分：
⒈按老人福利機構設立標準第18條第1 項規定：「小型養護型
機構除院長（主任）外，應依下列規定配置工作人員：一、護理人員：隨時保持至少有1 人值班；每照顧20人應置1 人；未滿20人者，以20人計。二、照顧服務員：日間每照顧8人應置1 人；未滿8 人者，以8 人計；夜間每照顧25 人 應置1 人；未滿25人者，以25人計。夜間應置人力應有本國籍員工執勤，並得與護理人員合併計算。」。
⒉經查，系爭事故發生當日亞禾養護中心住民人數共計為36名
一節，有卷附住民名冊可參（原審卷二第129 頁），並為兩造不爭執（原審卷三第22頁），依此住民人數按照前揭老人福利機構設立標準第18條第1 項規定之工作人員配置標準，則亞禾養護中心至少應配置值班護理人員2 名，始符合規定，堪以認定。惟系爭事故發生當日，亞禾養護中心在場值班人員陳筑湄、陳曉琪等2 人雖均具護理師資格，然陳曉琪則同時擔任亞禾養護中心主任職務等情，亦有卷附護理師證書、護士職務執照可稽（原審卷二第130 至131 頁），並為兩造不爭執（原審卷三第21頁反面）。則扣除擔任主任職務之陳曉琪後，亞禾養護中心之值班護理人員僅餘陳筑湄1 人，顯然違背前揭應至少配置2 名護理人員之規定，故上訴人主張亞禾養護中心於系爭事故發生當日所配置之值班護理師人數不足一節，堪信為真。
⒊被上訴人雖抗辯：陳曉琪雖擔任亞禾養護中心主任職務，然
仍具護理師資格，故仍應列入值班護理師人數計算云云。惟觀諸前揭老人福利機構設立標準第18條第1項規定內容，既已明文將擔任養護中心主任排除於值班護理師人數計算，再佐以同法第8條第1項規定：「長期照顧機構及安養機構應置專任院長（主任）一名，綜理機構業務，督導所屬工作人員善盡業務責任；並配置下列工作人員：一、護理人員：負責辦理護理業務及紀錄。二、社會工作人員：負責辦理社會工作業務。三、照顧服務員：負責老人日常生活照顧服務。四、其他與服務相關之專業人員。」、第3項規定：「第一項第一款至第三款所定人員除本標準另有規定者外，應為專任；第四款人員得以專任或特約方式辦理。」，據上可知養護中心之主任、護理師等職務，本各司其職，不應身兼多職，以免分身乏術，此觀諸上開規定尚特別明文規範主任、護理師均應以專任為之，益得明證。揆其立法意旨理應在於令各人員得專務其職務內容，以落實老人福利之維護，故自不得以兼任方式併計各司人員職務。因此，陳曉琪既已擔任亞禾養護中心主任職務，則無論其是否具有護理師資格，自均無從逕認為值班護理人員而予列計，始符上開規定文義及立法意旨，故被上訴人此部分抗辯不能為其有利之認定。
㈡張玉英跌倒與嗆食部分：
⒈張玉英於系爭事故發生當日上午11時15分許在亞禾養護中心
3樓K區D床，經亞禾養護中心陳曉琪發現張玉英使用的碗倒在身上，雙眼沒有睜開，陳曉琪叫其他人幫忙將張玉英從輪椅上移到地面上，實施心肺復甦術，持續到11時43分救護車到達後，將張玉英送往高雄長庚醫院急救，經急救無效，於當日13時05分死亡，經法醫師相驗解剖鑑定後，認為張玉英因跌倒與嗆食，多處肋骨與胸骨骨折（因骨質疏鬆症，除跌倒外傷因素外，部分骨折可能包含急救按壓胸部因素），肝臟破裂（2處裂傷，位於左葉近左右葉交界處，分別為10乘2公分及6乘1.5公分），大量腹腔內出血（1400毫升），氣管及左右支氣管噎塞大量液態黏稠食物，低血容性休克及窒息死亡。死亡原因研判：甲、低血容性休克、窒息。乙、氣管及支氣管噎塞大量食物。丙、多處肋骨與胸骨骨折，肝臟破裂。丁、跌倒與嗆食。死亡方式研判為「意外」。而其中關於死亡原因研判「跌倒」之部分係因張玉英腹腔大量出血，一般因CPR按壓造成的出血是被動式出血，以張玉英之身高體重，腹腔內出血1400毫升的可能性極低，故研判可能有跌倒造成肝臟破裂等情。有相驗屍體證明書（原審卷一第13頁）、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、高雄地檢檢察事務官與法醫師公務電話紀錄單（本院卷第195頁）可參，並經本院調閱張玉英相驗卷宗查明屬實，堪以認定。⒉觀諸張玉英於103年間入住亞禾養護中心所填載之院民基本
資料、家庭狀況及病史紀錄表所載，其中「過去病史」欄內載明罹有失智病症（原審卷一第195頁），為兩造不爭執，依此，應可認定於系爭事故發生時，被上訴人知悉張玉英罹有失智症乙節。經原審詢問張玉英就診之高雄長庚醫院，關於張玉英所罹患之失智症，歷次診斷結果是否會有飲食時發生吞嚥困難、食物梗塞之危險等節，經該醫院函覆略以：「就臨床經驗而言，飲食時發生吞嚥困難、食物梗塞之風險與失智症嚴重程度有關，惟意外事件不在此限；據病歷所載，張女士於103年6月16日確診罹患失智症，且已屬老年（時年61歲11個月），飲食時有發生吞嚥困難、食物梗塞之可能。
另張女士105年5月間業經診斷為中度失智症（診斷日期為105年3月24日），惟當時病人無接受吞嚥測試，故臨床進食方式之進一步建議而無法判斷有無管灌餵食之必要」等語，有該醫院107年3月13日（107）長庚院法字第8AAF00000000號函可稽（原審卷二第81頁）。據此可知，失智症患者飲食是否伴隨發生吞嚥困難、梗塞風險，固與患者失智症嚴重程度、年齡息息相關，然就張玉英之年齡及失智程度而言，其於105年5月間業經確診為中度失智症，且其為00年0月00日出生，於105年7月29日事故發生當日，年齡為64歲，已屬老年，依前揭長庚醫院函文足證張玉英飲食時會有發生吞嚥困難及食物梗塞之可能。參以，亞禾養護中心自承知悉張玉英肢體殘障，其自103年2月4日起入住亞禾養護中心，係由社會局每月補助8475元等情（原審卷一第73頁），並據提出高雄市政府社會局身心障礙者日間照顧及住宿式照顧費用補助105年度調查補助異動名冊-給安置機構之表格乙份（原審卷一第76頁），觀之該表格螢光筆標示張玉英係自105年1月1日起提高補助，其為ICF多重障礙，等級為中度。而張玉英於入住亞禾養護中心之際，本屬第1類心智功能障礙程度輕度及第7類神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能中度障礙程度，嗣於105年6月28日申請重新鑑定後，鑑定結果認定第1類心智功能障礙程度中度及第7類神經、肌肉、骨骼之移動相關構造及其功能中度障礙程度，鑑定綜合等級為重度，其生活自理能力中，存有飲食困難情事，復有上訴人提出之身心障礙證明手冊、身心障礙者鑑定表等件可稽（原審卷一第14至23頁）。縱上開105年6月28日張玉英最新鑑定綜合等級為重度障礙之證明，係於系爭事故發生前不久始為鑑定，但被上訴人提出之前揭105年度調查補助異動名冊表格既係給安置機構留存並申請補助之用，被上訴人理應知悉張玉英之身障狀況，是上訴人主張亞禾養護中心已經知悉張玉英於105年間失智症狀加重，應可採信。亞禾養護中心既知悉張玉英為老年中度失智症病患，且有肢體殘障，縱使其毋庸以鼻胃管灌食或餵食，及想要在房間看電視用餐，但仍應盡善良管理人之注意義務，照顧其飲食安全，以防其進食時發生吞嚥困難、食物梗塞之危險。詎亞禾養護中心竟任由張玉英自行在房間內用餐，而未派人在旁看顧保護，造成張玉英嗆食死亡，亞禾養護中心自難辭其咎。
⒊再者，張玉英死亡原因，除嗆食外，尚有跌倒造成肝臟破裂
而腹腔內出血1400毫升之事實，已如前述，依前揭兩造所不爭執事項㈦：張玉英係在亞禾養護中心個人寢室內用餐時，並無照服員在旁監看；嗣亞禾養護中心職員於同日上午11時15分發現張玉英昏厥後，旋即使用CPR進行急救，並由亞禾養護中心職員陳筑湄撥打電話聯繫特約救護車即遠東救護車企業有限公司及通知聯絡人馬慧蘭，因馬慧蘭未接電話，遂於同日上午11時22分44秒許，由林金燁以電話通知馬巧珊；上開該特約救護車於同日上午11時26分發車；於同日上午11時43分許，亞禾養護中心人員將張玉英從3樓揹下樓後由特約救護車送往高雄長庚醫院救治之過程，另經本院勘驗系爭事故發生當日亞禾養護中心攝錄大門口及大廳櫃台關於運送張玉英上救護車之影像結果顯示救護車於11：43：40到，11：44：10亞禾養護中心之男性工作人員從電梯內揹張玉英出現，其他有4名女性工作人員隨後，往大門方向快步前進，
11：44：17救護床在大門口就定位，11：44：22至11：44：58上開工作人員將張玉英抬上救護床，救護車隨車人員將張玉英固定好（以免轉彎或緊急煞車時摔下床），此有被上訴人提出之影片內容說明及本院勘驗筆錄暨錄影光碟之截圖照片可參（本院卷第247至255頁），並為兩造所不爭執（本院卷第303頁），由上開勘驗結果足認張玉英自亞禾養護中心電梯出來至運送上救護床及救護車送往長庚醫院期間，應無發生跌倒之可能。而高雄長庚醫院當日收治張玉英之急診病歷記載其為到院前呼吸停止（原審卷一第33頁），依此堪認張玉英因跌倒肝臟破裂大量出血之事實應係當日發生在亞禾養護中心三樓所致（詳如後述），亞禾養護中心既為張玉英養護安置機構，並按月收取費用，其自應盡善良管理人注意義務保護其生命身體安全，以提供符合債之本旨之服務，其明知張玉英為肢體障礙，不良於行，詎竟讓張玉英於居住期間發生跌倒之事實，進而造成其肝臟破裂大量出血之死亡結果，亞禾養護中心自有照顧不週之疏失，其抗辯張玉英非委託一對一專人看護，無法隨伺在側云云，亦不足採為其有利之認定。
⒋被上訴人雖抗辯張玉英係昏倒在輪椅上，並非跌倒在地，其
因跌倒而肝臟破裂致死，應係105年7月10日上訴人自行照顧期間跌倒所致，與被上訴人無關云云。上訴人雖不否認張玉英曾於105年7月10日在浴廁跌倒撞傷額頭之事實，但主張該次跌倒並無大礙，自非致死原因。經查，張玉英雖曾於105年7月10日跌倒，然亞禾養護中心有委聘邱康程醫師不定期巡診，105年7月21日邱康程醫師對張玉英看診時，張玉英之各項血壓檢查均屬正常，此有診察紀錄表可稽（本院卷第199頁），且依亞禾養護中心所製作之張玉英每日活動紀錄表，顯示張玉英於105年7月10日起至同年月29日發生系爭事故之前，每日上午10時至11時、下午3時至5時均有記載下床活動2小時（本院卷第201頁），據上益證張玉英雖於105年7月10日在浴廁跌倒撞傷額頭，但應無大礙，且與其肝臟破裂大量出血無關，始仍能正常作息活動，血壓檢查亦無異常。此由本院函詢法務部法醫研究所關於：「若張玉英曾於105年7月10日在浴室內上完廁所，起身跌倒撞傷額頭，之後，依醫生巡診及養護中心照護記錄均無異常，仍有正常活動，則貴所研判張玉英係因跌倒所致之肝臟破裂外傷是否與其105年7月10日跌倒有關？假設張玉英曾於105年7月10日在浴室內跌倒傷及胸腹部，有無可能當時沒有異狀，仍可正常作息，而慢性出血迄至105年7月29日死亡？」等節，法務部法醫研究所函覆其意見略以：「根據解剖所見死者（指張玉英，下同）肝臟左葉近左右葉交界處2處裂縫，分別為10乘2公分及6乘1.5公分，併大量腹血（1400毫升）之外傷，其肝臟破裂處表面並無慢性出血的證據，且腹腔中所含大多為血液及血塊，肝臟病理切片顯微鏡觀察可見竇區出現許多嗜中性白血球，肝細胞壞死，經Ｍasson's Trichrome及Iron stain特殊染色，裂縫出血處亦未見有纖維母細胞沉積及明顯血鐵質吞噬細胞聚集，因此較支持為新近出血。至於死者肝臟破裂是否於105年7月10日在浴室內跌倒有關，例如有小裂傷，導致輕微慢性出血，則無法經由解剖確認，因解剖時所見為較大裂傷。」、「來函所詢假設死者曾於105年7月10日在浴室內跌倒傷及胸腹部，有無可能當時沒有異狀，仍可正常作息，而慢性出血迄至105年7月29日死亡，如為輕微表淺性裂傷或未傷及較大血管，則可能沒有異狀，仍可正常作息而慢性出血至105年7月29日死亡，較不支持105年7月10日浴室內跌倒即造成如解剖所見2處大裂縫，而仍可正常作息，因該2處大裂傷可造成大量出血，極不可能延至105年7月29日死亡」等內容，此有該所108年10月5日函文暨所附照片可稽（本院卷第225 至230 頁），益得明證。是本院綜合法務部法醫研究所意見及張玉英在亞禾養護中心之邱康程醫師巡診檢查結果及日常活動紀錄等情，認上訴人主張其母張玉英死亡原因之一即跌倒造成肝臟破裂出血，與其於105 年7 月10日跌倒無關，應堪採信。被上訴人此部分抗辯不足採。
⒌至於被上訴人提出張玉英於104年、105年間平日生活照片抗
辯其雙手活動自如，可以自行食用蛋糕，並可接受獻花云云（原審卷一第141至142頁），然觀諸該等照片並無從證明張玉英在飲食時無吞嚥困難或發生食物梗塞之可能，且張玉英雖自行端著蛋糕，或雙手自由活動，但其身旁均有人看顧，故該等照片無從免除亞禾養護中心放任張玉英自行進食之違反看顧保護責任之過失。另證人即張玉英室友林秀玉雖於原審證稱：伊與張玉英同房約1年左右，並未見到張玉英吃東西過程中發生噎食或發生其他狀況，她都自己吃飯，我跟張玉英都在自己房間吃飯看電視，事發當日我們是吃湯的麵線，張玉英發生意外昏在那邊，沒有多久亞禾中心的人來就發現了等語（原審卷二第37至40頁、第42頁、第45頁），及證人蔡茂盛證述：我因腳不能走而住在亞禾中心，並當義工兩年了，負責於用餐時間發餐盤給住民，張玉英都在房間吃飯、看電視，我每天早上10點都要送餐盤進去張玉英房間給張玉英，張玉英都自己吃，吃飯狀態正常並無發生過困難，吃完後會自己拿出來放在餐盤的定點，事發當日吃細麵湯，另亞禾中心都會去巡視房間看在房間吃飯的人狀況等語（原審卷二第47至52頁），然依上開證人之證詞雖可認定張玉英歷來均係自行進食而無吞嚥困難情事，但依前所述，亞禾養護中心既已知悉張玉英屬於老年中度失智症狀況，其自應盡善良管理人注意義務照管保護其進食安全，而亞禾養護中心長期放任張玉英自行進食，雖幸未發生事故，但並不能逕謂亞禾養護中心因此毋庸提供符合張玉英安全飲食之養護服務，亞禾養護中心執此抗辯其客觀上無從知悉張玉英存有飲食吞嚥困難、食物梗塞風險情事，不足採信。
㈢延誤送醫部分：
上訴人主張於系爭事故發生時，被上訴人未同時透過119專線請求相距較近之高雄市政府消防局鳳山分隊或中庄分隊派遣救護車到場進行救護，反而通知距離較遠之特約救護車到場協助張玉英送醫，故有延誤就醫之情形，並據提出GOOGLE電子地圖2份為憑（原審卷一第110至113頁），被上訴人雖以前揭情詞置辯。然查：
⒈觀之前揭電子地圖所示相對地理位置，可知設於高雄市○○
區○○○路○○○號之亞禾養護中心與高雄市政府消防局鳳山分隊間（位於高雄市○○區○○路○○號）之行駛距離1.8-1.9公里）或中庄分隊（位於高雄市○○區○○路○○○號）行駛距離2.7公里，相較於亞禾養護中心特約救護車即遠東救護車企業有限公司（位於高雄市○○區○○路○○○號，原審卷三第19頁）距離8.6公里而言，行車路程差距甚大。足證亞禾養護中心於系爭事故發生後只撥打特約救護車公司前往救援，顯然是捨近求遠之舉。又系爭事故發生當日，亞禾養護中心並未向高雄市政府消防局救災救護指揮中心（119）求援，該日上午11時22分若有受理報案，則消防局通報鳳山分隊出勤後平均約7-8分鐘即可抵達現場，此經本院函詢高雄市政府消防局查明在卷（本院卷第77頁）。由此可知，若亞禾養護中心於當日上午11時15分發現張玉英昏厥，急救無效，立刻撥打119報案求援，則依上開消防局函文說明，應早於同日11時30分之前即有救護車可抵達現場將張玉英送醫，相較於亞禾養護中心特約救護車公司係於11時26分自高雄市○○區○○路○○○號發車（原審卷一第80頁、卷三第19頁），11時43分始抵達現場，顯然就緊急救援的黃金時間而言，已有10幾分鐘之差距，黃奎富稱特約救護車一定是離養護中心比較近云云（原審卷三第16頁），顯與事實不符。是上訴人主張亞禾養護中心未向119報案求救而有延誤送醫之疏失，自屬有據。至於被上訴人抗辯係馬巧珊捨近求遠，指示送往高雄長庚醫院救治，而未就近送至大東醫院云云，應屬迴避卸責之詞，並無法免除亞禾養護中心未及時通報119到場協助急救之疏失。
⒉被上訴人雖以：特約救護車較為熟稔亞禾養護中心地點，且
有時打119 會被拒絕，並未延誤送醫云云。然高雄市政府消防局所轄救災救護指揮中心本供全體社會緊急救護使用，縱令亞禾養護中心有特約專屬之救護車公司，仍可同時撥打11
9 專線請求協助，兩者並無衝突，且消防局救災救護指揮中心119 受理養護中心報案皆會派遣救護車出勤，不因該場所有無特約救護車而有不同處理方式，並經本院函詢高雄市政府消防局查明（本院卷第77頁），且由證人陳曉琪即亞禾養護中心主任於偵訊中經檢察事務官詢問是否一律都是請特約救護車時，係證稱：沒有，也會叫119 等語【臺灣高雄地方檢察署105 他字第10216 號卷（下稱高雄地檢他字卷）第12頁反面），據此益徵系爭事故發生當日，亞禾養護中心僅通知特約救護車公司到場，而未同時撥打119 求救，顯有延誤送醫急救之疏失。被上訴人此部分抗辯，應屬卸責之詞，並不足採。
㈣上訴人主張林金燁應與黃奎富即亞禾養護中心負侵權行為連帶損害賠償責任部分，為無理由：
上訴人雖主張林金燁有前開放任張玉英獨自進食、延誤送醫之過失，應與黃奎富即亞禾養護中心負侵權行為連帶損害賠償責任云云，然為林金燁所否認。經查，林金燁固受亞禾養護中心僱用擔任住民之照服員，並於系爭事故發生當日負責張玉英居住之3樓業務，但林金燁並非專屬於張玉英個人之一對一專門照服員，且系爭事故發生當日，亞禾養護中心自陳值勤之工作人員共有8名，即具有護理師資格之主任陳曉琪、護理師陳筑湄、台籍照服員除林金燁以外，尚有宗麗莉，另有外籍照服員3名及廚師1名，此有其提出之工作人員名冊可參（本院卷第293頁），足見，林金燁並非系爭事故發生當日唯一值勤之照服員。而林金燁當天要負責照顧10來個住民，於系爭事故發生當時，林金燁正在協助抱隔壁房之年老住民上床並更換尿布，此經林金燁及主任陳曉琪於偵訊中供陳在卷（高雄地檢他字卷第11頁反面至12頁反面），且陳曉琪於巡房時發現張玉英狀況有異時，喚人幫忙，身在隔壁房的林金燁亦立即現身幫忙對張玉英實施急救，衡情林金燁既非張玉英之專屬看護，亦非屬有權決定緊急狀況如何處理之決策者，則其受雇於亞禾養護中心，自係依該中心所指派之工作內容服其勞務。至於上訴人主張平時均係與林金燁聯絡母親照護之相關事項等語，然此應仍屬林金燁受雇主所指派之服勞務事項而已，尚難執此逕謂林金燁就張玉英因跌倒與嗆食死亡之結果應負侵權行為責任。是以，亞禾養護中心未配置足額護理人員，任由張玉英自行進食，及延誤送醫等疏失行為，自難歸責於林金燁負擔。是上訴人主張林金燁應與黃奎富即亞禾養護中心負侵權行為連帶損害賠償責任，並不可採。
六、按「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前二項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任」，消保法第7條定有明文。依此條規定，於消費者或第三人因消費事故死亡時，雖未明定其得依該法第7條第3項規定，請求企業經營者賠償之主體為何人，及所得請求賠償之範圍為何，惟自消保法第1條第1項、第2項規定「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律」觀之，可知消保法為民法之特別法，並以民法為其補充法。且消保法第7條係特殊形態之侵權行為類型，該條第2項已明列其保護客體包括生命法益，同法第50條第3項亦規定，消費者讓與消費者保護團體進行訴訟之損害賠償請求權，包括民法第194條非財產上之損害，則依同法第1條第2項之規定，自應適用民法第192條第1項及第194條規定，即為被害人支出殯葬費之人，得請求企業經營者賠償該費用（最高法院104年度台上字第358號判決意旨參照）。準此可見消保法所規範之責任，兼具侵權責任與契約責任之性質。
七、查，亞禾養護中心與馬巧珊簽訂契約，並依契約向締約當事人收受費用，提供張玉英照顧及養護之服務，自屬消費者保護法所規定之企業經營者，馬巧珊與亞禾養護中心間有消費關係存在，本件有消保法之適用，並為被上訴人所不爭（原審卷一第186頁）。是亞禾養護中心既為老人養護之企業經營者，服務對象為生活自理能力缺損需他人照顧之老人，此有其立案申請書及設立許可證書在卷可佐（原審卷一第70至71頁），是其自應提供消費者符合當時科技或專業水準可合理期待安全性之服務。然綜前所述，亞禾養護中心於系爭事故當日未配置足額之護理人員，放任年歲已高，罹患失智症，有發生飲食吞嚥困難，食物梗塞風險可能之張玉英自行進食，因而發生嗆食，復因跌倒造成肝臟破裂出血，導致死亡結果，並有延誤送醫之情，亞禾養護中心顯有未盡照護責任之疏失，且與張玉英之死亡結果間具有因果關係，其提供之服務不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性要求。故上訴人主張亞禾養護中心應依消保法第7條第3項規定負賠償責任，自屬有據。又依前述，消保法所規範之賠償責任，既兼具侵權責任與契約責任之性質，則上訴人此部分請求既有理由，則其另依債務不履行及侵權行為等法律關係主張黃奎富即亞禾養護中心應負賠償責任部分，即無庸審究。而上訴人另對黃奎富提起過失致死刑事告訴案件，雖經檢察官為不起訴處分確定，然檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，本院於獨立民事訴訟之裁判，不受該確定不起訴處分之拘束，併此敘明。
八、次按「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，消保法第51條定有明文。「惟於消費者或第三人死亡時，其權利能力已然消滅，究應由何人為此懲罰性賠償金之請求？計算該賠償金之損害額又以何者為準？消保法均未設其規範。揆諸該條所定懲罰性賠償金制度，係『為促使企業者重視商品及服務品質，維持消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效』而設，規範目的側重於懲罰惡性之企業經營者，以遏止該企業經營者及其他業者重蹈覆轍，與同法第7條第3項規定目的祇在填補被害人所受之損害，未盡相同，被害人是否因企業經營者之違反規定而死亡？對於懲罰性賠償金之成立，並不生影響；且依『舉輕以明重』之法則，被害人因消費事故而受傷害，企業經營者就其故意或過失既須承擔支付該賠償金，於造成死亡之情形，尤不得減免其責任（生命法益之位階更高於身體、健康或財產法益）；另參酌民法第192條第1項規定之旨趣，乃植基於生命權受侵害之被害人，因該事故所生之醫療等費，係生命權被侵害致生直接財產之損害，被害人之繼承人或遺產管理人本得向加害人求償，倘已由第三人支出，第三人雖得向繼承人或遺產管理人求償，亦因該條項之特別規定，得逕向加害人求償，以避免輾轉求償之繁瑣而來，可知消保法第51條就此原應積極規範而未規定之『公開漏洞』，自應從該條之規範意旨，作『目的性擴張』以補充之，而將請求權人之主體，擴及於被害人之繼承人或遺產管理人，始符該法之立法本旨，以免造成輕重失衡。因此，企業經營者就其提供之商品或服務，因故意或過失，致消費者或第三人死亡者，被害人之繼承人或遺產管理人，即得依消保法第51條規定，請求企業經營者給付懲罰性賠償金，並以非專屬性且係因該事故應支出之費用，而不超出該消費者或第三人原得請求之基礎損害數額，作為計算懲罰性賠償金之基準。再者，過失有重大過失、具體輕過失、抽象輕過失之分，消保法第51條但書，既將企業經營者應負『一倍以下懲罰性賠償金』之責任規定為『過失』，而未如93年6月30日制定之證券投資信託顧問法第9條第1項，明定懲罰性賠償限定以『故意或重大過失』者為限；且該條之立法理由，復明示參酌美國立法例而有懲罰性賠償金之規定，立法者於制定該條時，顯知悉該國之懲罰性賠償金，著重於重大過失時方克成立，於過失與重大過失之間，在立法政策上已作取捨與抉擇，於此情形，自不得再作『目的性限縮』，解為限於重大過失者，始有該條但書規定之適用」（最高法院104年度台上字第358號判決意旨參照）。
九、經查：㈠上訴人馬巧珊與亞禾養護中心簽訂系爭養護契約，約定由亞
禾養護中心提供照護張玉英之服務，而張玉英為上訴人之母親，有戶籍謄本（原審卷一第86、89、92頁），且為被上訴人所不爭執，馬巧珊於張玉英死亡後，為其支出殯葬費18萬500元，業據提出殯葬費相關收據為證（原審卷一第54至55頁），並為被上訴人所不爭，黃奎富獨資經營之亞禾養護中心提供之系爭養護服務違反消保法第7條第1項之規定，且具有過失，已如前述，是馬巧珊依同法第51條規定，請求黃奎富即亞禾養護中心就喪葬費用，應加計賠償1倍之懲罰性賠償金18萬500元，共計為36萬1000元，核屬有據，應予准許。
㈡又張玉英死亡時享年64歲，上訴人突然喪母，未及與其告別
，所受痛苦甚鉅，自不待言，爰審酌上訴人馬巧珊、馬慧蘭均為碩士，從事教職，馬慧琪為大學畢業，上訴人名下有薪資、股利、投資、房屋、土地及汽車等財產；黃奎富則為五專畢業，從事服務業，獨資經營亞禾養護中心，名下除亞禾養護中心所得外，尚有股利、田賦、汽車及投資等財產資料等一切情狀，認上訴人得請求賠償之非財產上損害數額，各以70萬元為適當，超過上開金額所為請求，尚屬過高，不應准許。
十、綜上所述，上訴人依消費者保護法第7條第3項、第51條及民法第184條第1項前段、第184條第2項、第185條、第188條、第227條及第227條之1等規定，於其請求黃奎富即亞禾養護中心應給付馬巧珊106萬1000元（計算式：36萬1000元+70萬元）、馬慧蘭70萬元、馬慧琪70萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即106年4月18日（於106年4月17日送達被上訴人，見原審卷一第66頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內，應予准許，超過上開範圍所為之請求，尚無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不當，但結論並無二致，仍應予維持，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
民事第一庭
審判長法 官 吳登輝
法 官 王 琁法 官 蘇姿月以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 黃旭淑附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。