臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度原上字第9號上 訴 人 周美梅（即周郭儉之承受訴訟人）訴訟代理人 黃敏哲律師被上訴人 彭富美訴訟代理人 呂帆風律師上列當事人間請求債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國
108 年8 月21日臺灣屏東地方法院107 年度原訴字第21號第一審判決提起上訴，本院於109 年9 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於民國85年7 月20日為上訴人之被繼承人周郭儉設定普通抵押權，並擔保伊與訴外人邱定宏之債務，並擔保本金新臺幣（下同）100 萬元及按月以2%計算之違約金（下稱系爭抵押權）。嗣伊於99年1 月8 日將系爭土地應有部分1/ 2，以贈與為原因移轉登記予訴外人彭正輝，而周郭儉先於105 年間以伊及訴外人彭正輝為相對人，聲請原法院以105 年度司拍字第73號裁定准許拍賣抵押物（下稱系爭裁定），復於106 年2 月16日以對伊有本金100 萬元及自86年1 月18日起至清償日止，按月以2%計算違約金借款債權（下稱系爭借款債權）為由，聲請原法院核發106 年度司促字第1565號支付命令（下稱系爭支付命令），並於107年1 月5 日執系爭支付命令及系爭裁定，分別聲請原法院以
107 年度司執字第1730號、第1829號對伊為強制執行（均併入原審106 年度司執字第52381 號民事執行事件；下合稱系爭執行事件）。惟伊與周郭儉間並無系爭支付命令所載之系爭借款債權存在，縱令該借款債權存在，已罹於消滅時效，伊得拒絕給付，故請求權亦不存在。且周郭儉與邱定宏間亦無債權存在。又系爭抵押權未登記擔保之債權種類及範圍，難認系爭借款債權或周郭儉與邱定宏間之債權，即為系爭抵押權所擔保之債權，是系爭抵押權並無所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不成立，應予塗銷。嗣周郭儉於107 年10月21日死亡，由上訴人單獨繼承，於108年3 月19日辦畢系爭抵押權繼承登記，而彭正輝亦已死亡，其名下系爭土地之應有部分1/ 2，由伊單獨繼承，業於109年8 月28日辦畢繼承登記。伊自得訴請確認兩造間並無系爭支付命令所載系爭借款債權及請求權存在，另依民法第767條第1 項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件所為關於上訴人部分之強制執行程序。並聲明：㈠確認系爭支付命令所載之系爭借款債權暨請求權均不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷；㈢系爭執行事件所為之強制執行程序關於上訴人部分，應予撤銷。（被上訴人於原審敗訴部分，未據上訴，非本院審理範圍，不予贅述）
二、上訴人則以：系爭抵押權所擔保之債權，係周郭儉與邱定宏間之債權，此由周郭儉於105 年間聲請原法院以105 年度司執字第51010 號執行事件（下稱105 年執行事件）拍賣系爭土地時，被上訴人未提起任何訴訟以排除強制執行，即可證明，故被上訴人訴請塗銷系爭抵押權，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決確認系爭支付命令所載之系爭借款債權暨請求權均不存在；上訴人應將系爭抵押權予以塗銷；系爭執行事件所為之強制執行程序關於上訴人部分，應予撤銷，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項為：㈠系爭土地於85年間為周郭儉設定系爭抵押權，同年7 月20日
辦畢登記。嗣於88年間周郭儉聲請原法院對被上訴人及邱定宏核發88年度促字第6161號支付命令（下稱88年支付命令），因被上訴人提出異議，經原法院以88年度補字第412 號分案命被上訴人補繳裁判費，復改分88年度訴字第673 號續為處理，嗣經周郭儉撤回而結案。
㈡周郭儉於105 年間以被上訴人及彭正輝為相對人，聲請原法
院以系爭裁定准予拍賣系爭土地，並於105 年11月1 日聲請原法院以105 年執行事件為強制執行，惟周郭儉聲請延緩執行，復因未聲請續行執行，而依法視為撤回。周郭儉復於10
6 年2 月16日以對被上訴人有系爭借款債權為由，向原法院聲請核發系爭支付命令，並於107 年1 月5 日分別以系爭支付命令及系爭裁定，聲請原法院以系爭執行事件對被上訴人為強制執行。
㈢訴外人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）於106
年11月27日以確定判決為執行名義，聲請原法院以106 年度司執字第52381 號對上訴人及訴外人彭林凡之薪資、存款、系爭土地應有部分1/2 、同段431 、693 地號土地、同段8建號建物及門牌號碼同鄉太和巷1-1 號未辦保存登記建物為強制執行，其中不動產部分，系爭土地應有部分1/2 及同段
693 、431 地號土地及同段8 建號建物均因拍賣無實益，而撤銷查封，上開未辦保存登記建物則定於108 年8 月27日為第一次拍賣，目前該民事執行事件之債權人，除上訴人外，尚有元大銀行及和潤企業股份有限公司（下稱和潤公司）。㈣嗣周郭儉於107 年10月21日死亡，上訴人因繼承而取得系爭
抵押權，已於108 年3 月19日辦畢繼承登記，有戶籍謄本及系爭土地登記謄本可證（原審卷第131 頁、第259 頁）。
㈤系爭抵押權設定契約書（原審卷第29頁）之形式上真正不爭執（本院卷第86頁）。
五、兩造協議簡化之爭點：㈠系爭支付命令所載系爭借款債權及請求權是否存在？㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法是否有據？㈢被上訴人請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序關於上
訴人部分，於法是否有據？
六、本院得心證之理由如下：㈠系爭支付命令所載系爭借款債權及請求權是否存在？
按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144 條第1 項著有明文，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，且債務人為抗辯後，消滅者為請求權而非權利本身（最高法院106 年度台上字第2056號判決意旨參照）。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年度台上字第1240號判決意旨足參。查，本件被上訴人主張上訴人對伊並無系爭支付命令所載之系爭借款債權，且該債權之請求權亦因罹於時效而不存在，而上訴人持系爭支付命令聲請對被上訴人為強制執行，此債權及其請求權是否存在即屬不明確，且能以確認判決除去，被上訴人請求確認系爭債權及請求權均不存在，自有即受確認判決之法律上利益。次查，上訴人於本院自承：系爭抵押權所擔保之債權，係周郭儉與邱定宏間之債權，並陳明不再主張周郭儉對被上訴人有系爭借款債權存在等語（見本院卷第182 頁），自應認系爭支付命令所載系爭借款債權及因債權所生之請求權均不存在。㈡被上訴人請求塗銷系爭抵押權設定登記，於法是否有據？⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861 條第1 項但書規定即明。然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權之效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。普通抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又我國民法物權編之不動產抵押權種類，分為普通抵押權及最高限額抵押權，關於抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，非不得於抵押權人聲請登記時所提出之抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，得視為抵押權效力所及，惟必限於該附件所載內容，與登記之抵押權種類相容，如所設定係普通抵押權，且就「擔保債權種類及範圍」已有特定債權之記載，其附件所載擔保之債權範圍卻為最高限額抵押權之不特定債權，該附件記載之債權即不生普通抵押權之物權登記效力（最高法院109 年度台上字第220 號民事判決意旨參照）。另抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依登記上記載之擔保債權無從特定，該債權即不生登記之效力，縱有抵押權之登記，因違反成立上之從屬性，該抵押權亦不成立，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
⒉本件上訴人主張系爭抵押權未登記擔保債權種類，故系爭抵
押權並無所擔保之債權存在，因從屬性而不成立乙節，為被上訴人所否認，辯稱：系爭抵押權擔保之債權，即為周郭儉對邱定宏之債權云云，並提出抵押權設定契約書及附件即其他約定事項文件為證（見本院卷第89至91頁）。經查：系爭土地於85年7 月20日設定系爭抵押權予周郭儉，而系爭抵押權登記之內容僅為：「權利種類：抵押權」、「登記原因：設定」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：債權額新台幣1,000,000 元正」、「存續期間：自85年7 月18日至86年1 月17日」、「清償日期：86年1 月17日」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：每月百分之二」、「債務人：彭富美及邱定宏」、「設定義務人：彭富美」、「其他登記事項：空白」之事實，有系爭土地登記謄本、系爭抵押權設定契約書在卷可憑（見原審卷第21頁、本院卷第89頁），堪予認定。再觀諸上開抵押權附件即設定契約書其他約定事項（見本院卷第91頁），係載明：「債務人及擔保品提供人為擔保債務人對抵押權人，在本抵押權設定契約書所定之本金最高限額以內，現在所負（包括過去已發生之債務在內）及將來所成立之借款…，以及其他一切債務及其利息，遲延利息，違約金，實行抵押權費用，訴訟費用，以及因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償起見，特提供前列擔保物設定第○順位抵押權與抵押權人」等語，其擔保之債權範圍顯係最高限額抵押權之不特定債權，然系爭抵押權既為普通抵押權，則參照前開說明，前開其他約定事項文件所記載之債權即不生普通抵押權之物權登記效力。此外，系爭抵押權無其他擔保債權種類及範圍之記載，是以，系爭抵押權所擔保之債權種類，既為抵押權之內容，自須經登記始生物權效力，而系爭抵押權均無從特定係擔保何債權，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，即違反成立上之從屬性，自不成立。
⒊從而，系爭抵押權所擔保之債權不存在，既如前述，則上訴
人依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
㈢被上訴人請求撤銷系爭執行事件所為之強制執行程序關於上
訴人部分，於法是否有據？按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2 項定有明文。經查，上訴人就系爭執行事件之執行名義為系爭支付命令及系爭裁定（見不爭執事項㈡），而系爭支付命令所載系爭債權及請求權均不存在，且系爭抵押權不成立，均業據前述，自屬於執行名義成立前，有消滅上訴人請求之事由發生，上訴人即不得執系爭支付命令及系爭裁定為執行名義，聲請對被上訴人為強制執行。又系爭執行事件執行債權人尚有元大銀行、和潤公司，經原法院調卷查明無訛，則被上訴人依強制執行法第14條第2 項，請求撤銷系爭執行事件所為關於上訴人部分之強制執行程序，即屬有據，應予准許。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭支付命令所載系爭借款債權暨請求權不存在，另依民法第767 條第1 項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，並依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件所為關於上訴人部分之強制執行程序，為有理由，應予准許。從而，原審此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 洪培睿法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
書記官 賴梅琴