臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度再易字第33號再審原告 蕭宜君再審被告 吳盈進（原名吳沅庭）上列當事人間請求確認債權人等事件，再審原告對於中華民國10
8 年5 月1 日本院107 年度上易字第240 號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院107 年度上易字第240 號確定判決（下稱原確定判決）確認兩造間就伊所有如附表一所示之不動產，於民國104 年11月18日設定抵押權人為再審被告，本金最高限額新臺幣（下同）232 萬元，存續期間自95年5 月15日至125 年5 月14日之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權在本金150 萬元及如附表二所示利息、違約金之範圍存在，並命伊應如數給付。然再審被告係基於抵押債務之連帶保證人地位，代伊清償本金150 萬元，抵押債權人乃免除其他本金及已發生之利息、違約金等債務，並將對伊之本金150萬元及附表二所示利息、違約金債權，讓與由再審被告承受，再審被告遂依民法第312 條及第749 條規定向伊求償。惟再審被告以150 萬元免除其他本金及已發生之利息暨違約金債權，則類推適用民法第879 條之1 規定，再審被告自不得再向伊請求附表二所示利息及違約金，原確定判決未慮及上開規定，即有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由。為此依民事訴訟法第496 條第1 項第1款規定，提起再審之訴，並聲明：㈠原確定判決關於確認系爭抵押權所擔保之債權就附表二所示利息、違約金之範圍存在，及命伊應給付再審被告如附表二所示之利息、違約金部分，並該部分假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。次按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內，司法院釋字第177 號解釋、最高法院60年度台再字第170 號、63年度台上字第880 號判決參照。
三、經查：㈠再審原告於95年3 月27日向新竹國際商業銀行股份有限公司
（下稱新竹商銀）借款193 萬元，由再審被告擔任連帶保證人，再審原告提供附表一所示土地及建物設定系爭抵押權予新竹商銀。嗣上開債權由中華成長四資產管理股份有限公司（下稱中華四公司）受讓取得，再審原告至99年6 月18日止尚欠債務本金174 萬8,885 元及自99年6 月19日起算之利息、違約金。再審被告於100 年10月26日、同年12月30日以連帶保證人身分代為清償部分本金30萬元、120 萬元，其餘本金、利息、違約金經債權人中華四公司免除，再審被告對於再審原告有150 萬元及附表二所示利息、違約金之抵押債權及其抵押權，為兩造於前訴訟程序所不爭執（見原確定判決不爭執事項㈡、㈢）。是以，兩造於前訴訟程序既不爭執再審被告曾以連帶保證人身分，代再審原告清償部分抵押債務本金，且對於再審原告仍有150 萬元及附表二所示利息、違約金之抵押債權存在等事實，則原確定判決基於此認定事實，依消費借貸契約關係、民法第749 條及第312 條規定，判命再審原告應給付再審被告150 萬元及附表二所示利息、違約金，其適用法規並無違誤。
㈡次按「第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人
之保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。」，民法第879 條之1 固有明文。再審被告於前訴訟程序一審起訴時，即已陳明債權人中華四公司免除「其他本金與『已發生之利息、違約金』等債務，是依法即應由原告（即再審被告）取得系爭債權之1,500,000 本金部分債權及於101 年1 月13日後發生之利息、違約金之債權」等語（見一審審訴卷第4 頁反面），此為參與訴訟之再審原告所明知，且徵諸再審原告於再審起訴狀亦自承：「再審被告係主張『中華四公司乃免除其他本金及『已發生之利息、違約金』」等語，益得明證。準此，上開不爭執事項「其餘本金、利息、違約金經債權人中華四公司免除」等語，若指已發生及尚未發生之利息及違約金均經免除之意，非但與再審被告起訴時之主張不符，亦與再審原告不爭執再審被告對其仍有附表二所示之利息及違約金債權相違背，堪認債權人中華四公司免除之利息、違約金，僅指101 年1 月12日前已發生之部分，而不及於附表二所示自101 年1 月13日後始發生者，故再審原告主張附表二所示利息、違約金，同經債權人中華四公司免除云云，自不足採。是以，附表二所示利息、違約金債權，既未經債權人中華四公司免除，已不合於民法第879 條之1 所定「債權人免除保證人之保證責任」之要件，自應由再審被告承受。況該規定係為衡平第三人為債務人設定抵押擔任物上保證人時，其與保證人間之權利義務所訂立，亦與本件再審原告即係債務人兼物上保證人，無第三人為再審原告擔任物上保證人之情形，並不相同，則原確定判決未適用或類推適用前揭規定，自無違誤，再審原告據此提起再審之訴，即無理由。
㈢綜上，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定，
提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
四、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 王 琁法 官 李育信以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 9 月 4 日
書記官 史安琪附表一：
┌──┬────────────────────────────────────┐│編號│不動產範圍 │├──┼────────────────────────────────────┤│ 一 │土地標示 ││ ├─────────────────┬─┬────────┬───────┤│ │土 地 坐 落│地│面 積 │ 設定抵押權 ││ ├───┬────┬──┬──┬──┤ ├────────┤ 權利範圍 ││ │縣 市○鄉鎮市區○段 ○○段│地號│目│平方公尺 │ ││ ├───┼────┼──┼──┼──┼─┼────────┼───────┤│ │高雄市│湖內區 │正義│ │1402│ │2,541.71 │ 483/10,000 ││ ├───┴────┴──┴──┴──┴─┴────────┴───────┤│ │建物標示 ││ ├───┬────┬─────┬─────────────┬───────┤│ │建號 │基地座落│建築式樣主│ 建物面積(平方公尺) │ ││ │ │--------│要建築材料├─────────┬───┤ ││ │ │門牌號碼│及房屋層數│ 樓層面積 │附屬建│ 設定抵押權 ││ │ │ │ │ 合 計 │物主要│ 權利範圍 ││ │ │ │ │ │建築材│ ││ │ │ │ │ │料及用│ ││ │ │ │ │ │途 │ ││ ├───┼────┼─────┼─────────┼───┼───────┤│ │ 911 │高雄市湖│鋼筋混凝土│一層：50.04 │陽台 │ 全部 ││ │ │內區正義│造3 層樓房│二層：46.32 │23.55 │ ││ │ │段1402地│ │三層：46.32 │ │ ││ │ │號土地 │ │屋頂突出物：21.59 │ │ ││ │ │--------│ │地下層：25.88 │ │ ││ │ │同上區正│ │總面積合計：223.15│ │ ││ │ │義一路40│ │ │ │ ││ │ │巷3 弄18│ │ │ │ ││ │ │號 │ │ │ │ │└──┴───┴────┴─────┴─────────┴───┴───────┘附表二：
┌──┬──────┬─────────┬───┬─────────────┐│編號│未償借款本金│ 利息計算期間 │年利率│ 違約金 ││ │ （新臺幣） │ │ │ │├──┼──────┼─────────┼───┼─────────────┤│ 一 │ 150 萬元 │自101 年1 月13日起│5.53％│自101 年1 月13日起至清償日││ │ │至清償日止。 │ │止，逾期在6 個月以內者，按││ │ │ │ │左列年利率10％；逾期超過6 ││ │ │ │ │個月者，按左列年利率20％計││ │ │ │ │算之違約金。 │└──┴──────┴─────────┴───┴─────────────┘