臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度再易字第5號再審原告 陳冠伶再審被告 祭祀公業陳琳法定代理人 陳嘉吉上列當事人間拆屋還地事件，再審原告對於民國107 年12月19日本院107 年度上易字第144 號確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告主張：再審被告前以其所有之土地遭再審原告無權占有，並於其上搭建未保存登記建物為由，訴請再審原告拆屋還地，嗣經本院民國107 年度上易字第144 號判決再審被告勝訴確定。惟陳嘉吉於103 年3 月30日前並非管理人，即無權召集103 年3 月30日之派下員大會（下稱系爭派下員大會），且再審被告於前審自承原預定於103 年3 月16日召集系爭派下員大會，大房由再審被告之法定代理人陳嘉吉通知，二房則以郵寄通知，三房另委由派下員陳清金通知；嗣因多位派下員反應103 年3 月16日無法參加，遂又另以電話通知改於103 年3 月30日召集系爭派下員大會，足證再審被告召集同一次之系爭派下員大會之通知方法迭經變更，並無法證明所有派下員皆受再審被告合法一致之開會通知；況再審被告亦未依民法第51條第4 項規定，以書面載明會議目的事項於系爭派下員大會召集之日30日前為召集之通知，故系爭派下員大會選任陳嘉吉為管理人，因召集程序違反法律強制規定而無效。詎原確定判決認系爭派下員大會選任陳嘉吉為管理人為有效，陳嘉吉為再審被告適法之管理人，其提起訴訟之法定代理權並無欠缺，原確定判決顯有適用法規顯有錯誤之處。是原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，為此，爰提起本件再審之訴等語。求為判決：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之訴駁回。
二、再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320 號判決意旨參照）。次按民法第56條有關總會決議撤銷之規定，係指社團總會之決議而言，祭祀公業派下員大會決議，即無適用該規定之餘地，又祭祀公業，無非祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，與社團法人係由人即社員構成之組織體，其財產屬於社團本身所有，與社員無關不同。故祭祀公業派下員大會之決議，係權利主體自身之共同意思，與社團總會決議，係社團之意思，自亦不同。從而無從依據撤銷社團總會決議之法理，請求撤銷祭祀公業派下員大會之決議（最高法院82年度台上字第212 號判決意旨參照）。再按未登記法人之祭祀公業，非具有權利能力之祭祀公業法人，自無從類推適用祭祀公業條例第31條第2 、4 項規定之召集程序，進而推論未登記法人之祭祀公業未依該條項規定推舉代表以召集會議、擔任主席。且祭祀公業派下員大會與社團法人總會決議之性質有別，亦無適用或類推適用民法第56條第1 項之規定（最高法院99年度台上字第1986號裁定意旨參照）。末按祭祀公業申報時無管理人者，應自派下全員證明書核發之日起1 年內選任管理人，並報公所備查；祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意；祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具法定文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查，祭祀公業條例第16條第1 項、第4 項、第18條分別定有明文。且查祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，雖未辦理法人登記，於管理人之選任及解任，仍有該條例第16條第4 項之適用。上開條項僅規定管理人之選任、解任以派下員過半數之同意為之，並不以召開派下員大會決議選任為必要。是祭祀公業之派下員大會，不論是否為無召集權人召集或召集程序不合法，苟確已經派下員過半數同意，依上開規定，仍應認業經合法選任為管理人（最高法院103 年度台上字第1818號判決參照）。
四、經查：㈠再審原告主張系爭派下員大會，前因開會之通知方法迭經變
更，違反民法第51條第4 項關於總會召集通知方法之強制規定，系爭派下員大會召集程序、選任管理人之決議均屬無效，陳嘉吉即不得以再審被告代表人之名義提起訴訟，原確定判決有適用法規錯誤之處云云。惟再審被告為未經登記法人之祭祀公業，審究未經登記法人之祭祀公業本質，僅為法律上對於祀產之總稱，而祀產之所有權本屬於派下員全體所公同共有；相較於社團本質係由複數社員所組成，且財產所有權屬於社團本身所有，顯見兩者有本質上之不同。又依祭祀公業條例第3 條第6 款規定，足見系爭派下員大會之決議，係權利主體自身即全體派下員依法律規定或規約約定之議決方式所為之共同意思，與民法第50條所稱「總會」為社團之最高機關，則總會之決議在法律上即係社團本身之意思有別，可知兩者之決議在本質上亦不相同。從而，揆諸前開說明，系爭派下員大會與社團法人總會之性質既不相同，自無從適用或類推適用民法第1 編第2 章第2 節第2 款關於「社團」之規定，則再審原告主張系爭派下員大會之召集通知違反民法第51條第4 項之規定，並據此主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，即不足採。
㈡再者，再審被告申報時並無管理人，其依祭祀公業條例第16
條第1 項、第4 項、第18條之規定，於102 年5 月23日經高雄市燕巢區公所公告期滿無人異議後，確定有13名派下現員，嗣於103 年3 月30日即1 年內經合法通知召集12名派下現員出席系爭派下員大會，並經7 名派下現員以全體過半數同意選認陳嘉吉為管理人，再經高雄市燕巢區公所於103 年4月3 日准予備查，此有高雄市燕巢區公所106 年11月17日高市燕區民字第10631349300 號函、103 年4 月3 日高市燕區民字第10330420400 號函、再審被告103 年4 月1 日備查申請書、103 年3 月30日系爭派下員大會會議紀錄、103 年3月30日系爭派下員大會出席人員簽到簿暨管理人選任同意書
7 份、高雄市燕巢區公所102 年5 月23日高市燕區民字第10230697400 號函暨變動後派下現員名冊在卷可稽（見原審訴字卷第117 頁至第120 頁、第122 頁至第132 頁），堪認再審被告初無管理人，依法即應自行於法定期間內選認管理人，並報公所備查。而再審被告經高雄市燕巢區公所以102 年
5 月23日高市燕區民字第10230697400 號函證明有13名派下現員後，系爭派下員大會即自行於103 年3 月30日之1 年內之法定期間以派下現員7 名之過半數之同意選任陳嘉吉為管理人，於法亦無不合。
㈢復參諸首揭最高法院103 年度台上字第1818號判決見解，祭
祀公業條例第16條第4 項僅規定管理人之選任、解任以派下員過半數之同意為之，並不以召開派下員大會決議選任為必要，祭祀公業之派下員大會，不論是否為無召集權人召集或召集程序不合法，苟確已經派下員過半數同意，依上開規定，仍應認業經合法選任為管理人，則再審原告主張陳嘉吉無權自行召開系爭派下員大會，系爭派下員大會之決議無效云云亦不足採。從而，再審被告以管理人陳嘉吉為再審被告之法定代理人代理再審被告為訴訟行為，於法即無不合。
㈣綜上，原確定判決認陳嘉吉為經合法選任之管理人，法定代
理權並無欠缺，即無適用法規顯有錯誤之情形，是再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，顯無理由。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由，提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 邱泰錄法 官 洪能超以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 8 日
書記官 洪孟鈺