臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度勞上易字第74號上 訴 人 高台工業股份有限公司法定代理人 甘智全訴訟代理人 蔡進清律師附帶上訴人 羅國志訴訟代理人 李宏文律師上列當事人間請求給付薪資等事件，兩造對於中華民國108年8月16日臺灣橋頭地方法院106年度勞訴字第123號第一審判決提起上訴、附帶上訴並為聲明之擴張，本院於111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
高台工業股份有限公司應再給付甲○○新臺幣壹萬貳仟陸佰元，及自民國一○六年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
高台工業股份有限公司上訴駁回。
高台工業股份有限公司應再給付甲○○新臺幣陸仟參佰伍拾肆元，及自民國一○九年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由高台工業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦規定明確。本件甲○○提起附帶上訴後，以同一事實擴張請求上訴人給付已休13天之薪資差額新臺幣（下同）6,354元，並為上訴人程序上所不爭執（見本院卷第254頁），依上開規定，自應予准許。
貳、實體部分
一、甲○○主張：其於民國92年4月1日受僱於上訴人，擔任電爐操作員職務（即電爐工），嗣於98年間晉升為廠務管理員（即副廠長），並擔任能源管理人員，基本工資每月49,000元並領有能源管理員薪資5,000元。嗣上訴人於106年5月10日正式公告免除其副廠長職務，並回任電爐操作員，然其月薪並未因職務調職而調整。詎上訴人自106年7月間起，無故調降其薪資，並不再發給能源管理員薪資，上訴人並積欠106年3月間起至6月份止之加班費。嗣兩造經高雄市政府勞工局於106年9月11日調處不成立，其依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，其自得依兩造勞動契約、勞基法第24條、第14條第4項準用第17條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項規定，請求上訴人給付：㈠薪資差額：106年7月短發12,660元，106年8月短發26,977元，106年9月短發5,868元，合計45,505元。
㈡加班費：106年3月5,359元，106年4月8,224元，106年5月6,806元，合計20,389元。㈢特休未休工資：106年度特休假尚有7日未休，上訴人應補發特休未休工資12,600元（計算式：54,000×7÷30＝12,600）。㈣資遣費：494,464元（計算式：
六個月平均工資59,935×年資8.25＝494,464）。以上合計共572,958元等語（計算式：45,505＋20,389＋494,464＋12,600＝572,958）。為此求為判命：㈠上訴人應給付甲○○572,958元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。
二、上訴人則以：甲○○遭免除副廠長職務，改任為電爐工，且另有他人執行能源管理業務，上訴人因而於106年7月調整甲○○敘薪方式，調降其薪資及未發給能源管理奬金，於法自無不合。另能源管理獎金非屬工資，不應列入平均工資計算。又上訴人並未積欠106年3月份加班費，106年4月至5月之加班費部分，因電爐工工作需耗費大量電力，而台電於星期六、日屬用電離峰時段電費計價較便宜，故電爐工之上班、休假情形，一向均規定以星期六、日為上班日，例假及休息日則訂於星期一、二，附帶上訴人既由副廠長改任電爐工，其例假及休息日即應改成電爐工的星期一、二，上訴人自無給付加班費之義務，縱認上訴人應給付加班費，能源管理員獎金5,000元部分亦不應做為計算加班費之基準。再者，上訴人並未積欠甲○○特休未休工資。亦無其積欠或短發加班費、薪資之情形，甲○○終止兩造間勞動契約於法不合，上訴人自無給付資遣費之義務。縱認有給付資遣費之義務，甲○○平均工資亦應扣除加班費，106年7月開始應依新的敘薪方式計算等語為辯。
三、原審判決上訴人應給付甲○○106年7月至9月之薪資差額45,505元、106年4月、5月之加班費15,030元及資遣費478,352元，合計538,887元，及自106年11月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人不服，提起上訴。甲○○則就原審駁回其請求特休未休工資12,600元部分不服，提起附帶上訴，並擴張請求已休13天之薪資差額6,354元（見本院卷324頁，甲○○其餘敗訴部分則未據聲明不服，已告確定）。上訴人上訴暨答辯聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢甲○○附帶上訴及擴張之訴均駁回。甲○○附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項部分廢棄。㈡上訴人應再給付甲○○12,600元及自106年11月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢上訴人應給付甲○○6,354元，及自109年3月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠甲○○於92年4月1日受僱於上訴人，擔任電爐操作員（即電爐
工）職務，嗣於97年底調動職務為廠務管理員（即副廠長），改任上訴人高雄廠內生產作業之管理職務，並負責開爐作業。
㈡甲○○任廠務管理員時，每月薪資結構為基本工資49,000元、
按出勤日數每日30元計算之伙食津貼，如有加班並另依加班時數計算加班津貼，並固定休星期六、日。另甲○○擔任廠務管理員時有不定時領取以每月12,000元至18,000元不等計算之副廠長職務津貼。
㈢甲○○於103年8月5日起兼任上訴人能源管理人員，並由上訴人
向經濟部能源局辦理設置登記甲○○為上訴人之能源管理人員，甲○○並自103年8月起按月領取5,000元之能源管理人員薪資（由上訴人以能源管理員獎金名義發放）至106年6月止。
㈣上訴人於106年5月10日正式公告免除甲○○廠務管理員職務 ，
並調任為電爐操作員，甲○○有同意此調職處分，但兩造並未重新約定調職後之薪資給付方式及例假休息日為何時。
㈤上訴人於106年9月8日向經濟部能源局辦理異動登記郭政憲為
能源管理人員，並同時塗銷登記甲○○之能源管理員資格。㈥甲○○因兩造薪資爭議問題，於106年8月9日向高雄市政府勞工
局提出勞資爭議調解申請主張終止勞動契約，兩造於106年8月25日進行勞資爭議調解之協商，於該次會議後，上訴人同意於調解期間以特別休假辦理請假，並定於106年9月11日進行第二次勞資爭議調解，嗣因調解不成，甲○○主張依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，兩造之勞動契約於106年9月11日終止。
㈦上訴人於106年4月至9月期間，實際給付甲○○薪資金額如上訴人所提附表一（原審審勞訴卷第53頁）所示。
㈧甲○○確實有起訴狀所載106年3月到7月間所指日期之出勤及出勤時數（如原證11至15）。
㈨甲○○106年之特休日期有20日，已於106年1月12日、106年8月
25日至106年9月11日期間請特休假共13日，上訴人就此部分合計已支付17,046元。
㈩甲○○已依法選擇適用94年7月1日起施行之勞工退休金條例所定之勞退新制。
倘甲○○依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定終止勞動契約
為合法，則甲○○於勞退新制施行前，有2年3個月之年資，應發給折算為2.25個月平均工資之資遣費。另甲○○新制年資共12年2個月又10日，依法應發給6個月之平均工資之資遣費，故甲○○新舊制年資合計可請求資遣費之年資基數為8.25個月之平均工資金額。
五、本件爭點：㈠甲○○於106年5月10日遭上訴人公告免除副廠長職務，調任為
電爐操作員後，其例假日及每月薪資結構有無改變？上訴人有無違法減薪？甲○○請求上訴人給付106年7月至9月之薪資差額共45,505元、106年4、5月加班費15,030元，有無理由？㈡甲○○請求上訴人給付106年度特休未休7天工資12,600元，並
擴張請求上訴人給付該年度已休13天之薪資差額6,354元，合計18,954元，有無理由？㈢甲○○依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，終止兩造間勞
動契約並請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，金額為何？
六、經查：㈠甲○○於106年5月10日遭上訴人公告免除副廠長職務，調任為
電爐操作員後，其例假日及每月薪資結構有無改變？上訴人有無違法減薪？甲○○請求上訴人給付106年7月至9月之薪資差額共45,505元、106年4、5月加班費15,030元，有無理由？①本件甲○○於92年4月1日受僱於上訴人，擔任電爐操作員（即
電爐工）職務，嗣於97年底調動職務為廠務管理員（即副廠長），改任上訴人高雄廠內生產作業之管理職務，並負責開爐作業。甲○○任廠務管理員時，每月薪資結構為基本工資49,000元、按出勤日數每日30元計算之伙食津貼，如有加班並另依加班時數計算加班津貼，並固定休星期六、日。另甲○○擔任廠務管理員時有不定時領取以每月12,000元至18,000元不等計算之副廠長職務津貼。甲○○於103年8月5日起兼任上訴人能源管理人員，並由上訴人向經濟部能源局辦理設置登記甲○○為上訴人之能源管理人員，甲○○並自103年8月起按月領取5,000元之能源管理人員薪資（由上訴人以能源管理員獎金名義發放）至106年6月止。上訴人於106年5月10日正式公告免除甲○○廠務管理員職務，並調任為電爐操作員，甲○○有同意此調職處分，但兩造並未重新約定調職後之薪資給付方式及例假休息日為何時，嗣上訴人於106年9月8日向經濟部能源局辦理異動登記郭政憲為能源管理人員，並同時塗銷登記甲○○之能源管理員資格等節，為兩造所不爭執（見本院卷第362頁至第363頁），自堪信為真實。
②上訴人雖主張係因甲○○遭免除廠務管理員職務後敘薪方式改
變，且另有他人執行能源管理業務，故上訴人並未積欠薪資云云。惟上訴人於106年5月10日正式公告免除甲○○之廠務管理員職務並調任為電爐操作員後，兩造並未重新約定調職後之薪資給付方式，且上訴人仍持續按甲○○原有之薪資結構給付薪資至106年6月，於106年7月始調降甲○○薪資等情，既為上訴人所不爭執，顯見甲○○遭減薪與其遭上訴人免除廠務管理員職務，並調任為電爐操作員無涉。上訴人主張甲○○係因遭免除廠務管理員職務後敘薪方式改變，調降薪資，上訴人並未積欠薪資云云，自不足採。上訴人自仍應按原有之敘薪方式給付甲○○薪資。至上訴人雖另抗辯係因職務工作交接情事，故仍暫時維持原有薪資結構給付，於交接完畢後即改按電爐工計薪方式云云，惟此為甲○○否認，且上訴人並未舉證以實其說，自難認其抗辯為可採。又甲○○遭上訴人免除廠務管理員職務並調任為電爐操作員後，仍持續擔任上訴人之能源管理員至106年9月8日始塗銷登記，為上訴人所不爭，且上訴人亦自承迄106年9月8日僅有甲○○有資格擔任能源管理員（見本院卷第330頁），則上訴人自應給付甲○○擔任能源管理員每月5,000元之薪資至106年9月8日止。至上訴人雖另抗辯此段期間另有他人執行能源管理業務云云，惟上訴人既係因其向經濟部能源局辦理設置登記甲○○為上訴人之能源管理人員，始按月發給甲○○5,000元之能源管理人員薪資，則此段期間是否另有他人執行能源管理業務，即與上訴人應否發給此部分薪資無涉，上訴人所辯尚不足採。又上訴人對於如認上訴人應按原敘薪方式給付薪資且仍應給付能源管理員薪資，即每月合計應給付54,000元時，對甲○○主張短發之薪資差額45,505元不爭執（見本院卷第316頁），則甲○○請求上訴人給付106年7月至9月之薪資差額共45,505元，自有所據。
③上訴人雖主張甲○○調為電爐操作員後，上班時間更改，改以
每週一、二日為例假日及休息日，六、日為正常上班日，自無庸給付被上訴人106年4、5月份加班費云云。惟甲○○係106年5月10日始遭上訴人公告免除副廠長職務調任為電爐操作員，業如前述，故上訴人於106年5月10日前未給付甲○○加班費，自與甲○○調為電爐操作員無涉，上訴人前述主張，顯不足採。上訴人雖另主張甲○○遭上訴人公告免除副廠長職務前，即已調任為電爐操作員，惟此為甲○○否認，且時任上訴人實際負責人之甘建福於106年4月7日批示應免除甲○○副廠長職務調為電爐操作員後，甲○○方於106年4月20日填具調職申請書（見原審審勞訴卷第50頁、原審卷第97頁），後上訴人方於106年5月10日公告免除甲○○副廠長職務調任為電爐操作員，且甲○○106年4、5月打卡單上仍記載其職稱為副廠長（見原審卷第251頁），足見甲○○於106年5月10日遭上訴人公告免除副廠長職務後，方調任為電爐操作員，上訴人前述主張亦不足採。又甲○○106年4月至6月有如起訴狀所載日期之出勤及出勤時數（如原證11至14）等情，為兩造所不爭執（見本院卷第363頁），而觀之甲○○106年4月至6月份之打卡單，甲○○未打卡上班之日期均為星期六、日，且於打卡單上星期六、日之日期旁並蓋有休息日、例假日之字樣，佐以甲○○另以分攤表記載其於例假日出勤之日期及時間，亦均為星期
六、日，核與打卡單上未打卡之日期相符，且甲○○於星期六、日出勤之時間不若一般上班日出勤時間均為早上約8時至下午5時等情，有106年4月至7月之打卡單、分攤表、106年度年曆影本附卷可參（見原審審勞訴卷第31頁至第34頁、勞訴卷第251頁至第255頁），足認上訴人辯稱甲○○調任電爐操作員後，星期六、日為上班日一節，尚不足採，則甲○○於106年4月至5月之星期六、日即休息日與例假日出勤，自屬加班無訛。至上訴人雖再抗辯能源管理員薪資5,000元非屬工資，不應列入平均工資計算云云，惟上訴人係因其向經濟部能源局辦理設置登記甲○○為上訴人之能源管理人員，按月發給甲○○5,000元之能源管理人員薪資，業如前述，雖上訴人係以能源管理員獎金名義發放，惟仍屬甲○○因工作所受領之經常性給與，自應列入平均工資，並做為計算加班費之基礎。上訴人上述抗辯難認足採。而上訴人對於甲○○106年4、5月星期六、日倘有加班，且能源管理員薪資5,000元列入平均工資，並做為計算加班費基礎之情形下，甲○○106年4、5月得請求加班費15,030元，並不爭執（見本院卷第322頁），則甲○○請求上訴人給付106年4、5月加班費15,030元，即有所據。
㈡甲○○請求上訴人給付106年度特休未休7天工資12,600元，並
擴張請求上訴人給付該年度已休13天之薪資差額6,354元，合計18,954元，有無理由？①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應
依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；本法第38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞基法第38條第1項至第4項、勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項第1款第1目、第2目定有明文。
②本件甲○○106年之特休日期有20日，已於106年1月12日、106
年8月25日至106年9月11日期間請特休假共13日，上訴人就此部分合計已支付17,046元等節，為兩造所不爭執（見本院卷第363頁），而甲○○遭免除廠務管理員職務並調任為電爐操作員後，上訴人仍應按原敘薪方式給付薪資且仍應給付能源管理員薪資，每月合計應給付54,000元等節，業經本院審認如前，故甲○○1日工資應為1,800元【計算式：(49,000+5,000)÷30＝1,800】，則甲○○特休20日(包括已休13日及未休7日），應能領取36,000元（計算式：1,800×20=36,000），扣除上訴人此部分合計已支付17,046元，則甲○○請求上訴人給付差額18,954元（計算式：36,000-17,046=18,954），自有所據。
㈢甲○○依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，終止兩造間勞
動契約並請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，金額為何？①按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，30日內為之。第17條規定於本條終止契約準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞基法第14條第1項第5款、第6款、第2項、第4項、第17條第1項、勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。次按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額；發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資，勞基法第2條第3款、第4款前段、勞基法施行細則第2條第1款分別定有明文。另因勞基法暨施行細則對於「一個月平均工資」並無定義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關內政部曾於74年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資乘以三十所得之數額」。惟該函執行以來，迭有反映有欠合理，因計算事由發生之當日前6個月之總日數，由於大月小月不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日數應為30.17天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6，較為簡易、準確及合理（行政院勞工委員會83年4月9日（83)勞動二字第25564號函釋）。
②查本件甲○○得請求上訴人給付106年7月至9月之薪資差額共45
,505元及106年4、5月加班費15,030元，業如前述，足認上訴人有不依勞動契約給付工作報酬，違反勞動契約或勞工法令損害甲○○權益之情事，則甲○○主張依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，不經預告終止兩造間勞動契約，自屬合法，上訴人自應依上開規定給付甲○○資遣費。又兩造間之勞動契約係於106年9月11日終止，而甲○○新舊制年資合計可請求資遣費之年資基數為8.25個月之平均工資金額等情，為兩造所不爭執（見本院卷第363頁至第364頁）。而上訴人就甲○○終止勞動契約前6個月，月平均工資為57,982元，僅抗辯應扣除加班費及106年7月開始應依新的敘薪方式計算云云（見本院卷第323頁至第324頁）。惟加班費係甲○○勞動對價而給付之經常性給與，具有勞務對價性，應列入平均工資計算，另上訴人仍應依原有敘薪方式給付甲○○薪資，業如前述，故上訴人上述抗辯，自不足採。依月平均工資57,982元計算，甲○○請求上訴人給付資遣費為478,352元（計算式：57,982×8.25=478,352），自有所據。
㈣綜上，甲○○得請求上訴人給付薪資差額45,505元、加班費15,
030元、106年度特休未休7天工資12,600元、已休13天之薪資差額6,354元，合計18,954元，及資遣費478,352元。
七、綜上所述，甲○○求為判命上訴人再給付12,600元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上述命上訴人再給付部分為甲○○敗訴之判決，尚有未洽。甲○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。上訴人提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另甲○○擴張請求上訴人給付6,354元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日即109年3月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦為有理由，爰併予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件甲○○上訴及擴張之訴均有理由，上訴人上訴無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
勞動法庭
審判長法官 蘇姿月法 官 郭宜芳法 官 劉傑民以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
書記官 林家煜