臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度勞上字第5號上 訴 人即被上訴人 冉正明上 訴 人即被上訴人 張曉玲前二人共同訴訟代理人 凌進源律師被上訴人即上訴人 盧湟東被上訴人即上訴人 廣利豐營造有限公司法定代理人 洪玉美被上訴人 盧明清
盧嘉銘（原名詹嘉明）被上訴人 洪玉美前五人共同訴訟代理人 陳哲偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人各對於中華民國108 年
1 月14日臺灣橋頭地方法院106 年度重勞訴字第5 號第一審判決提起上訴，本院於108 年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文冉正明及張曉玲之上訴駁回。
廣利豐營造有限公司及盧湟東之上訴駁回。
第二審訴訟費用由冉正明及張曉玲；廣利豐營造有限公司及盧湟東各自負擔。
事實及理由
一、上訴人冉正明、張曉玲起訴主張：㈠被上訴人即上訴人廣利豐營造有限公司（下稱廣利豐公司）
前承攬交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區養工處）「台20線89K ＋800 及105K－120K高雄段修復工程」（下稱系爭工程）後，將系爭工程轉包予被上訴人即上訴人盧湟東所獨資經營之全機企業行。全機企業行復於民國104 年
6 月7 日將系爭工程中「第4 工區及第7 工區岩釘打設作業」以代工不帶料方式交付冉正明承作，並於104 年6 月12日開始進場施工。而冉正明及張曉玲之子冉志傑於104 年6 月17日在第7 工區之台20線南橫公路113.2K處從事邊坡噴漿工程時，於上午10時10分許前往系爭工程區域外如廁，不慎自高處墜落山谷致傷，送醫急救不治而死亡（下稱系爭事故），依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第6 、
7 條規定，系爭事故應視為職業傷害。㈡廣利豐公司就系爭工程對其所僱用之勞工已完成投保勞保工
作切結書，並經養工處同意備查，足認廣利豐公司為職業安全衛生法（下稱職安法）適用範圍內僱用勞工從事工作之機構，應為職安法第2 條第3 、4 款規定之雇主兼事業單位。
另冉正明係以代工不帶料之方式承作系爭工程，施工材料皆為廣利豐公司提供，冉正明僅單純提供勞務，並與廣利豐公司所僱用之施工人員居於合作狀態，共同為事業單位即廣利豐公司承包之系爭工程而勞動，廣利豐公司亦指派工地主任即被上訴人盧明清、工安人員即被上訴人盧嘉銘於系爭工程現場進行監工，且為冉正明及冉志傑投保勞工保險，客觀上對系爭工程有指揮監督、管理及統籌規劃之權限，足認廣利豐公司與冉正明間有部分從屬性存在，基於保護勞工之立場，應從寬認定廣利豐公司與冉正明間成立勞動契約關係而非承攬關係。又依職安法第25條第1 項規定，盧湟東既為全機企業行之負責人，自應就全機企業行承攬部分負職安法所定雇主之責任；而被上訴人洪玉美為廣利豐公司之負責人，依職安法第2 條第3 款規定，亦應負職安法所定雇主之責任。
則冉正明與廣利豐公司及其法定代理人洪玉美、盧湟東（下稱廣利豐公司等3 人）間有僱傭關係存在，而冉志傑為施作系爭工程之勞工，廣利豐公司等3 人亦為冉志傑之僱主。退步言，縱認廣利豐公司等3 人與冉正明間成立承攬契約關係，惟依職安法第25條第2 項及第27條規定，倘事業單位廣利豐公司與承攬人全機企業行違反職安法或有關安全衛生規定，導致再承攬人冉正明所僱勞工發生職業災害時，廣利豐公司與全機企業行負責人盧湟東仍應負連帶賠償責任，而洪玉美依職安法第2 條第3 款亦應負職安法所定雇主責任。㈢系爭工程之施工地點位在山路邊坡處，勞工有墜落邊坡之風
險，且附近並無設置公共廁所可供如廁使用，而廣利豐公司等3 人既為冉志傑之僱主，盧明清、詹嘉明分別為廣利豐公司之工地負責人、安全衛生管理員，自應遵守職業安全衛生教育訓練規則（下稱衛生訓練規則）第16條第1 項、職安法第6 條第1 項第5 款、第32條第1 項、職業安全衛生設施規則（下稱職安規則）第281 條第1 、2 項、第319 條、國家公園法第14條第1 項第1 款等規定，保障受雇勞工冉志傑之權益。詎廣利豐公司等3 人、盧明清、詹嘉明（下稱廣利豐公司等5 人）未在施工地點附近設置簡易流動廁所，亦未設置符合國家標準14253 規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器等安全設備，更疏未對冉志傑施以安全衛生教育及訓練，導致冉志傑在不熟悉工作環境之情況下，於施工期間無法找到適當地點而被迫前往邊坡如廁，不慎失足跌落邊坡而欠缺安全設備之防護，致生系爭事故，足認廣利豐公司等5 人已違反保護他人之法律，應負侵權行為連帶損害賠償責任，冉正明所受之損害有扶養費新台幣（下同）66萬8,615 元、精神慰撫金175 萬元，合計241 萬8,615 元；張曉玲所受損害有喪葬費用50萬元、扶養費75萬6,570 元、精神慰撫金175 萬元，合計300 萬6,570 元；自得依民法第184 條第2 項、第
185 條第1 項前段、第192 條第1 、2 項、第194 條規定，先位請求廣利豐公司等5 人連帶負侵權行為損害賠償責任。
㈣冉志傑之死亡屬職業災害，且廣利豐公司等3 人應負雇主責
任，因冉志傑死亡時尚無配偶及子女，則冉正明、張曉玲得請求廣利豐公司等3 人連帶負職業災害補償責任，以冉志傑
104 年勞保投保薪資19,273元為平均工資之計算標準，給付45個月之平均工資（計算式：5 個月喪葬費＋40個月死亡補償＝45個月）共867,285 元，扣除冉正明、張曉玲已領勞保職業傷害死亡給付195,490 元，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4 款第2 目、第62條第1 項、職安法第25條第
1 項規定，備位請求廣利豐公司等3 人負職業災害補償之連帶責任，請求廣利豐公司等3 人連帶給付職災補償金額為671,795 元。
㈤求為命：㈠先位聲明：廣利豐公司等5 人應連帶給付冉正明
241 萬8,615 元、張曉玲300 萬6,570 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：廣利豐公司等3 人應連帶給付冉正明、張曉玲67萬1,795 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、盧湟東、廣利豐營造有限公司、洪玉美、盧明清、盧嘉銘則以：
㈠冉志傑於事故發生當日始出現於工地，事前並未與廣利豐公
司等3 人間就工資給付、休假、勞工福利及安全衛生等事項為任何約定，且冉志傑工資係向冉正明請領；而證人冉新文證述僅稱危害告知單非其所親簽，且員工招募及工地現場管理、薪資發放均由冉正明為之，足證冉正明為僱主，則應由實為僱主之冉正明依職安相關規定，對冉志傑施以必要之安全衛生教育及訓練，與廣利豐公司等無關，自不得僅以廣利豐公司於事故發生當日為冉志傑投保勞工保險，遽認廣利豐公司等3 人為冉志傑之雇主。而職安法及職安規則所規定之義務者均為雇主，廣利豐公司等3 人既非冉志傑之雇主，並不構成民法第184 條第2 項「違反保護他人法律」之損害賠償責任，詹嘉明、盧明清亦不構成民法第185 條共同侵權行為。
㈡縱認廣利豐公司等5 人有侵權行為損害賠償責任，惟冉正明
為冉志傑之僱主，亦應依民法第185 條連帶負損害賠償責任，且依民法第280 條但書規定應負最終及全部責任，廣利豐公司等5 人亦得為本件侵權行為損害賠償請求權因混同及時效消滅之同免責任。倘冉正明、張曉玲二人對廣利豐公司等
5 人有職災補償請求權，因冉正明實為冉志傑之僱主而同時身兼本件職災補償請求權之「債權人」及「債務人」二種身份，依民法344 條規定，本件職災補償請求權已因混同而消滅，廣利豐公司等5 人依民法第274 條規定亦同免其責任。
又張曉玲依勞基法第59條第4 款第2 點規定與冉正明「共有」本件職災補償請求權，依民法第283 、286 條規定，張曉玲之職災補償債權亦同歸消滅。縱認冉正明、張曉玲間並非連帶債權而無民法第286 條之適用，但因張曉玲對同為連帶債務人之冉正明未為任何請求，致張曉玲職災補償請求權罹於勞基法第61條第1 項規定之2 年消滅時效而消滅，加以冉正明依勞基法第62條第2 項規定應負最終及全部之清償責任，廣利豐公司等依民法第276 條第2 項準用同條第1 項之規定，自得對張曉玲之職災補償請求權為全部消滅之時效抗辯。
㈢縱認廣利豐公司等5 人仍應負侵權行為損害賠償責任，依據
交通部公路總局製作之重大災害檢查報告書結論，本件災害發生之基本原因歸咎於冉志傑安全意識不足，其對於損害發生與有過失。而張曉玲支出喪葬費用單據部分僅467,870 元，是喪葬費用請求逾467,870 元部分並無理由。又冉正明、張曉玲分別為山地原住民、平地原住民，扶養費部分之餘命計算應以內政部統計處104 年度山地及平地原住民生命表為據，則冉正明、張曉玲65歲退休時平均餘命應分別為13.18年、18.08 年，參以104 年度新竹縣平均每人月消費支出21,193元再除以扶養人數5 人，依霍夫曼式計算法扣除中間利息後，冉正明、張曉玲請求扶養費超過525,120 元、667,27
4 元部分為無理由，且冉正明、張曉玲各請求慰撫金1,078,
205 元，尚屬過高，應予酌減。㈣又洪玉美僅為廣利豐公司之法定代理人，與冉志傑間並未成立僱傭關係，自非冉志傑之雇主等語，資為抗辯。
三、原審經審理後，命廣利豐公司、盧湟東應連帶給付冉正明、張曉玲671,795 元本息，並駁回冉正明、張曉玲其餘請求。
冉正明、張曉玲及廣利豐公司、盧湟東就各自敗訴部分分別提起上訴。冉正明、張曉玲並於本院聲明：㈠原判決關於不利於冉正明、張曉玲之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，洪玉美、盧明清、盧嘉銘應連帶給付冉正明241 萬8,615 元、張曉玲300 萬6,570 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。廣利豐公司、盧湟東就上開金額中，應再連帶給付冉正明174 萬6,820 元、張曉玲23
3 萬4,775 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢廣利豐公司、盧湟東之上訴駁回。㈣願供擔保，請准宣告假執行。廣利豐公司、盧湟東於本院聲明：㈠原判決不利於廣利豐公司、盧湟東部分廢棄。㈡上開廢棄部分，冉正明、張曉玲在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢冉正明、張曉玲上訴駁回。洪玉美、盧明清，盧嘉銘於本院聲明：冉正明、張曉玲上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠廣利豐公司於103 年1 月16日承攬第三區養工處「台20線89
K ＋800 及105K－120K高雄段修復工程」（即系爭工程），嗣將系爭工程分包予盧湟東所獨資經營之全機企業行。
㈡全機企業行再與冉正明簽立書面契約，約定由冉正明包工施
作系爭工程中「第4 工區及第7 工區岩釘打設作業」，以岩釘鑽設之公尺數即每米100 元計付報酬。
㈢詹嘉明為廣利豐公司派駐系爭工程之安全衛生人員；盧明清為廣利豐公司派駐系爭工程之工地主任。
㈣冉正明及張曉玲之子冉志傑於104 年6 月17日在第7 工區之
台20線南橫公路113.2K處從事邊坡噴漿工程。同日上午10時10分許，冉志傑前往系爭工程區域外如廁，不慎自高處墜落山谷致傷，送醫急救不治於同日18時死亡。
㈤冉志傑於系爭事故發生當日投保勞工保險，投保單位為廣利豐公司。
㈥冉正明、張曉玲已經領取冉志傑之職業傷害死亡給付195,49
0 元、職業災害勞工家屬慰問金10萬元。㈦冉正明、張曉玲於104 年11月25日向高雄地檢署提起違反職
業安全衛生法、業務過失致死罪刑事告訴，案件移轉管轄至橋頭地檢署偵辦，廣利豐公司及其法定代理人洪玉美、盧湟東、盧明清、詹嘉明均獲不起訴處分（案號橋頭地檢署106年度偵字第4709號、106 年度偵字第4710號，下稱刑案偵查）㈧如認本件成立侵權行為損害賠償責任，就冉正明、張曉玲主
張之有單據的喪葬費用467,870 元，及扶養費計算基準之餘命與平均消費數額部分不爭執。
㈨如認本件成立職災補償責任，冉正明、張曉玲得請求職災補償抵充前之金額為867,285 元，得抵充金額為195,490 元。
五、兩造之爭點：㈠冉正明、張曉玲主張廣利豐公司、洪玉美、盧湟東為冉志傑
之雇主，有無理由？㈡冉正明、張曉玲依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項前
段、第188 條、第192 條第1 、2 項及第194 條規定，請求廣利豐公司、洪玉美、盧湟東及盧明清、盧嘉銘（原名詹嘉明）連帶賠償其損害，有無理由？㈢本件若有侵權行為損害賠償責任，冉志傑應負與有過失比例
為何？冉正明、張曉玲各得請求金額為何？㈣冉正明、張曉玲依勞動基準法第59條第4 款第2 目、第62條
第1 項及職業安全衛生法第25條第1 項規定，請求廣利豐公司、洪玉美、盧湟東負職業災害補償之連帶責任，有無理由？㈤如認冉正明、張曉玲得請求廣利豐公司、洪玉美、盧湟東連
帶給付職業災害補償，金額若干？
六、冉正明、張曉玲主張廣利豐公司等3 人為冉志傑之雇主，有無理由？冉正明、張曉玲主張廣利豐公司、洪玉美、盧湟東3 人為冉志傑之雇主，並提出冉志傑勞工保險被保險人投保資料表明細為憑（見原審審重勞訴卷第25至26頁）。但廣利豐公司等
3 人否認為冉志傑之雇主。經查：㈠廣利豐公司等3 人主張：系爭工程共分為10個工區，廣利豐
公司承攬系爭工程後，將部分工程分包予全機企業行承攬，全機企業行再與冉正明簽立書面契約，約定由冉正明包工施作系爭工程中「第4 工區及第7 工區岩釘打設作業」，以岩釘鑽設之公尺數即每米100 元計付報酬一節，為兩造所不爭執，業據廣利豐公司等3 人提出設計圖及全機企業行與冉正明簽立之工程協力合約書附卷可稽（見原審審重勞訴卷第14
2 至149 頁、第154 頁），應堪屬實。又自工程協力合約書內容所示，其中第3 條約定：「承攬範圍：岩釘打設施工」、第4 條「合約總價：100 元/ 每米，包工不包料」及第5條「付款辦法：依施作數量計價付款」等語，故依上開合約書所載以觀，應認全機企業行與冉正明間成立承攬法律關係。
㈡冉正明、張曉玲主張廣利豐公司等3 人為冉志傑之雇主云云
，雖提出冉志傑勞工保險被保險人投保資料表明細為憑（見原審審重勞訴卷第25至26頁）。而由投保資料表上記載之投保單位固為廣利豐公司，但廣利豐公司等3 人否認為冉志傑之雇主，抗辯：冉志傑之雇主應為冉志明等語。經查：按勞工保險條例第8 條第1 項第3 款規定雇主亦得加入勞工保險，及勞工退休金條例第7 條第2 項規定雇主亦得為自己或不適用勞動基準法之工作者提撥退休金之規定，即參加勞保、健保或提撥退休金等，非必即為勞動基準法所稱之勞工，是以，自難僅憑一方為他方勞保、健保之投保單位或提撥退休金之提撥單位，即逕認其等間存有勞動基準法上之勞動關係。又就廣利豐公司為冉志傑加保之過程，廣利豐公司等3 人於原審訴訟代理人盧美吟陳述：冉志傑我們從來沒有碰過面，我第一次看到他是在醫院，當時馬上問冉太太有無保險，他們說沒有，我們想要爭取勞工保險，所以才打電話問可否當天加保，並不是說這樣我們就知道他有來工作等語（見原審卷㈠第103 頁）。冉正明、張曉玲就廣利豐公司之訴訟代理人盧美吟上開陳述冉志傑於系爭事故發生當日始投保勞工保險之過程一節並未爭執，故廣利豐公司係為使冉正明、張曉玲能受領職災保險給付，方為冉志傑加保勞工保險一節，自僅憑上開勞工保險資料即逕認廣利豐公司等3 人為冉志傑之雇主。
㈢據證人即系爭事故當日與冉志傑一同施作系爭工程之人冉新
文於本院審理時證述：系爭事故我當日有在現場，只知道高雄有工作做，係有一個老闆盧湟東介紹有工作做，跟我叔叔（冉正明）講，叫我叔叔找人去上面做。薪水是跟我叔叔談的，是跟我叔叔領現金（工資）等語（見本院卷第95頁正背面）。依證人冉新文之證述，可知係冉正明找冉新文前往施作系爭工程，冉新文之工資亦向冉正明領取。再參以冉正明於刑案偵查（高雄地檢104 年度他字第10239 號）陳述：冉志傑是出事的當天才去工地工作，與他一起去的還有姪子冉志雄，. . 當時我們包下工區，有兩個工人要來不來，我就叫他們來幫忙。我有向林建雄說等語，以及冉正明於刑案偵查時自承：在施作工區內的工人，並無任何全機企業行的工人，都是自己的人等語（偵訊筆錄附原審卷㈠第204 頁正背面）。則依冉正明上開陳述，可知事故發生當日因原本施工之人員未能前來，始由冉正明臨時請冉志傑、冉志雄前來施作，事前並未與廣利豐公司或全機企業行間，對於冉志傑之工資如何給付、休假、勞工福利及安全衛生等事項為約定。㈣訴外人林建雄於上開刑案偵查證述：當時我介紹冉正明及冉
大明來全機包工作，當時向老闆盧湟東談好一米多少錢，冉正明他們負責打岩釘及灌漿，只有出人力，料是全機調到現場給他們施作，在冉正明他們負責的兩塊工區內，沒有全機企業行的人員，是由冉正明自行管理，要請多少人或請什麼人來工作，由他們自己處理，冉正明有向我借車說要載冉志傑到工地工作等語（偵訊筆錄附原審卷㈠第203 頁背面）。
則依證人林建雄前揭陳述，冉正明工區內，要請多少人或請何人來工作，均由冉正明自行管理，益徵冉正明係為自己之所營事業而勞動，而非從屬於他人（廣利豐公司或盧湟東）。
㈤勞動部勞工保險局函覆系爭事故職業災害檢查初步報告之記
載略謂：「4.按冉正明所述略以：『罹災者冉志傑為我的兒子且為現場施作人員之一，薪水以每日1,500 元計向我請領』。另按現場施作人員冉新明所述略以：『我的薪水以每日1,300 元或搬鋼筋以每日2,000 元計算並向我的弟弟（冉正明）請領，已經在7 月4 日向張曉玲（冉正明的妻子）請領
4.5 日之工資約5 仟多元』。綜合兩人所述，認定冉志傑、冉新明為冉正明僱用勞工。」等語（函附原審卷㈠第153 頁）。自上開初步報告書之記載內容，冉志傑工資係向冉正明請領，而非向廣利豐公司等3 人請領。
㈥本院審酌上揭事證，系爭事故發生斯時冉志傑係由冉志明雇
請前來施作。而廣利豐公司既將系爭工程部分包予全機企業行，再由全機企業行將其中「第4 工區及第7 工區岩釘打設作業」交由冉正明施作，已如前述，故廣利豐公司、全機企業行、冉正明分別屬於承攬、再承攬、三次承攬人之法律關係，高雄市政府勞工局勞動檢查處報告書亦同此認定（偵訊筆錄附原審卷㈠第152 頁背面至第154 頁），冉志傑與廣利豐公司等3 人間分別不具有經濟上或組織上之從屬性，故廣利豐公司等3 人並非冉志傑之雇主，應堪認定。
七、冉正明、張曉玲依民法第184 條第2 項、第185 條第1 項前段、第188 條、第192 條第1 、2 項及第194 條規定，請求廣利豐公司、洪玉美、盧湟東及盧明清、盧嘉銘連帶賠償其損害，有無理由？㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；
數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第2 項、第185 條第1 項前段定有明文。
㈡按職安法第6 條第1 項第5 款規定：「雇主對下列事項應有
符合規定之必要安全衛生設備及措施：…五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害」；職安法32條第1 項規定：「雇主對勞工應施以從事工作與預防災變所必要之安全衛生教育及訓練」；職安規則第281 條第1 項、第2 項：「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。但經雇主採安全網等措施者，不在此限。前項安全帶之使用，應視作業特性，依國家標準規定選用適當型式，對於鋼構懸臂突出物、斜籬、二公尺以上未設護籠等保護裝置之垂直固定梯、局限空間、屋頂或施工架組拆、工作台組拆、管線維修作業等高處或傾斜面移動，應採用符合國家標準一四二五三規定之背負式安全帶及捲揚式防墜器」。又職安規則第319 條規定：「雇主應依下列各款規定設置廁所及盥洗設備」。末按雇主應於位在國家公園內之作業場所設置簡易流動廁所；國家公園法第14條第1 項第1 款定有明文。
㈢冉正明、張曉玲主張廣利豐公司等3 人為雇主與盧明清、盧
嘉銘均違反保護他人法律，即以違反上開職安法第6 條第1項第5 款、第32條第1 項、職安規則第281 條第1 項、第2項、第319 條之規定為據云云。惟上開法規所規範對象均為雇主，亦即負有上開法規所規定之義務者均屬雇主，已如前所述，而本件冉志傑與廣利豐公司等3 人間並無僱傭關係存在，業經本院認定如前，另冉正明、張曉玲係主張廣利豐公司等3 人為冉志傑之雇主一節，並未主張盧明清、盧嘉銘二人為雇主，則廣利豐公司等5 人既均非冉志傑之雇主，自無構成違反前述保護他人之法律之行為可言。至於盧嘉銘為廣利豐公司之安全衛生管理員，盧明清為廣利豐公司工地主任，並非雇主，自難以該2 人身為廣利豐公司之安全衛生管理員及工地主任，即遽認其違反上揭法規而認其應負侵權行為責任。
㈣又按「事業單位與承攬人、再承攬人分別僱用勞工共同作業
時，為防止職業災害，原事業單位應採取下列必要措施一、設置協議組織，並指定工作場所負責人，擔任指揮、監督及協調之工作。二、工作之連繫與調整。三、工作場所之巡視。四、相關承攬事業間之安全衛生教育之指導及協助。五、其他為防止職業災害之必要事項。事業單位分別交付二個以上承攬人共同作業而未參與共同作業時，應指定承攬人之一負前項原事業單位之責任。」職安法第27條定有明文。本件冉正明、張曉玲主張廣利豐公司應負職安法第27條規定之措施云云。廣利豐公司、盧湟東抗辯：第4 、7 工區僅冉正明施作，承攬人、再承攬人並無共同作業等語。經查：就系爭工程原事業單位有無共同作業或有無分別交付二個以上承攬人共同作業一節，經原審函詢第三區養護工程處經函覆內容以：其並無與廠商有共同作業之情形；系爭工程其僅決標予廣利豐公司，無其他承攬人與該公司於該路段承攬工區共同作業等語，有函文在卷可參（見原審卷㈡第113-1 頁、原審卷㈢第4 至1 頁）。另系爭工程原事業單位為第三區養護工程處，亦有高雄市政府勞工局勞動檢查處報告書在卷可稽（見原審卷㈠第153 頁）。依前該函文及報告書所示，原事業單位即第三區養護工程處將系爭工程交付承攬，並無共同作業或分別交付二個以上承攬人共同作業而未參與共同作業之情事，復參以前述冉正明於刑案偵查時亦陳述施作工區都是其自己人等語（見原審卷㈠第204 頁背面）。此外，冉正明、張曉玲並未舉證證明廣利豐公司、盧湟東分別僱用勞工於系爭工程區域共同作業。因此，本院綜上情狀，認廣利豐公司應不負職安法第27條規定之原事業單位所負之義務，冉正明、張曉玲此部分主張難予採信。
㈤綜上，冉正明、張曉玲主張廣利豐公司等5 人違反保護他人
之法律，致冉志傑死亡，應依民法第184 條第2 項、第185條第1 項前段、第188 條、第192 條第1 、2 項、第194 條規定請求廣利豐公司等5 人負侵權行為責任，連帶賠償損害之責，均於法無據。
八、本件若有侵權行為損害賠償責任，冉志傑應負與有過失比例為何？冉正明、張曉玲各得請求金額為何？承上所述，冉正明、張曉玲主張被上訴人違反上開保護他人之法律，致冉志傑死亡，應依民法第184 條第2 項、第185條第1 項前段、第188 條、第192 條第1 、2 項、第194 條規定請求被上訴人連帶賠償損害之責，既無理由，則本院就冉志傑應負與有過失比例為何以及冉正明、張曉玲得請求之金額為何，即無庸審酌。
九、冉正明、張曉玲依勞動基準法第59條第4 款第2 目、第62條第1 項及職業安全衛生法第25條第1 項規定，請求廣利豐公司、洪玉美、盧湟東負職業災害補償之連帶責任，有無理由？㈠按「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或
中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任；事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任」。勞基法第62條第1 項定有明文。次按勞動基準法第59條第4 款第2 目規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。. . . . . 四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如下：（一）配偶及子女。（二）父母。（三）祖父母。
（四）孫子女。（五）兄弟姐妹。」。㈡按勞基法對職業災害並無定義，依該法第1 條規定，自得參
酌其他法律之規定。再依職安法第2 條第5 項規定，係指因勞動場所之建築物、機械、設備、原料、材料、化學品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之工作者疾病、傷害、失能或死亡。準此勞基法第59條所稱之職業傷害，當指上揭雇主提供工作埸所之安全與衛生設備等職業上原因所致勞工之傷害而言。舉凡因就業場所存在之物質引起或作業活動引起或其他職業上引起之疾病、傷害、失能、死亡均為職業災害。且不以勞工於執行業務時所生災害為限，亦應包括勞工準備提出勞務之際所受災害。如廁係一般人生理上之基本需求，故勞工如在作業時間內如廁，並於如廁過程中遭遇災害，即為在就業場所伴隨作業活動引起之傷害。基此，冉志傑係在作業時間內因工地無廁所而離開工區，並於上揭時地如廁時不慎失足墜落山谷身亡，揆諸前揭說明，其死亡與其職務相關而認屬職業災害，應堪認定。
㈢經查，廣利豐公司、盧湟東、冉正明就本件分別屬於承攬、
再承攬、三次承攬人之法律關係，已如前述，而冉志傑為冉正明使用之勞工，因從事系爭工程受有職業傷害，已如前述，則冉正明、張曉玲主張廣利豐公司、盧湟東應依勞基法第62條第1 項之規定，連帶負本件職業災害補償責任，核屬有據。又洪玉美僅係廣利豐公司之法定代理人，非系爭工程之雇主，亦非承攬人，且非原事業單位，冉正明、張曉玲依勞基法第62條第1 項、職安法第25條第1 項請求洪玉美連帶負本件職業災害補償責任云云，自無理由。
㈣被上訴人抗辯：縱冉正明、張曉玲二人對廣利豐公司、盧湟
東存在職災補償請求權，但因冉正明實為冉志傑之雇主而同時身兼本件職災補償請求權之債權人及債務人之身份，冉正明職災補償請求權已因民法344 條所定之混同而消滅，廣利豐公司等5 人自得依民法第274 條之規定抗辯，而張曉玲依照民法第274 條規定其職災補償請求權亦同歸消滅云云。但為冉正明、張曉玲否認。惟查：
⑴債權與其債務同歸一人時，債之關係消滅。但其債權為他
人權利之標的或法律另有規定者，不在此限，民法第344條定有明文。混同之成立係因債權人承受債務或債務人繼受債權而發生（孫森焱著、99年3 月修訂版，民法債編總論下冊、第1132頁以下）。按「事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，均應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任；事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任，事業單位或承攬人或中間承攬人，為前項之災害補償時，就其所補償之部分，得向最後承攬人求償。」；勞基法第62條第
1 、2 項定有明文。⑵查冉正明主張依勞基法第59條第4 款第2 目規定主張廣利
豐公司、盧湟東負該條之職災補償責任等語，為有理由，已如前述，而勞基法第62條第2 項僅係規定承攬人或中間承攬人為同條第1 項災害補償，「得」向最後承攬人求償，因而事業或單位承攬人此求償權須待其行使始能成立債權，即債權始能確定，在未行使前債權及數額無從成立，揆諸前揭說明（即混同之成立係因債權人承受債務而成立），且基於勞基法第59條第4 款第2 目係基於勞工遺屬之身分之請求權，本質上仍屬勞工冉志傑對廣利豐公司、盧湟東之債權，自難與廣利豐公司、盧湟東對冉正明有勞基法第59條第4 款第2 目規定之職災補償債務，即逕認因混同而消滅。故廣利豐公司、盧湟東抗辯冉正明對廣利豐公司、盧湟東有勞基法第59條第4 款第2 目規定之職災補償債權，因混同而消滅云云，為無理由。又廣利豐公司、盧湟東抗辯其得依民法第274 條之規定（連帶債務中一人之混同而債務消滅，他債務人亦同免責任）對張曉玲為混同之抗辯，而使張曉玲對其職災補償債權歸於消滅云云，自亦無可採。
㈤廣利豐公司、盧湟東又辯稱：張曉玲對於廣利豐公司、盧湟
東同為連帶債務人之冉正明之損害賠償請求權，逾兩年消滅時效而消滅（勞基法第61條第1 項），加以冉正明在連帶債務人中之內部分擔比例為全部（民法第280 條但書），則廣利豐公司、盧湟東依民法第276 條第2 項準用同條第1 項之規定，張曉玲本件損害賠償請求權業已因兩年時效完成而全部消滅云云。惟查，基於勞基法第59條第4 款第2 目係基於勞工遺屬之身分之請求權，本質上仍屬冉志傑（勞工）對廣利豐公司、盧湟東之債權，冉正明、張曉玲為冉志傑之父母，對廣利豐公司、盧湟東主張有勞基法第59條第4 款第2 目之請求權，本質上係共同行使冉志傑之請求權，與一般連帶債務之內容不同，則廣利豐公司、盧湟東辯稱：張曉玲對於冉正明之損害賠償請求權逾兩年消滅時效而消滅，冉正明要負全部最終責任，故張曉玲之本件職災補償請求權時效已消滅，自無可採。
十、冉正明、張曉玲得請求廣利豐公司、洪玉美、盧湟東連帶給付職業災害補償，金額若干？承上所述，廣利豐公司、盧湟東應連帶負本件職業災害補償責任，已如前述，而本件成立職災補償責任，冉正明、張曉玲得請求職災補償抵充前之金額為86萬7,285 元，得抵充金額為19萬5,490 元，為兩造所不爭執（見本院卷第118 頁背面）。則冉正明、張曉玲請求廣利豐公司、盧湟東應連帶給付67萬1,795 元（計算式：86萬7,285 元－19萬5,490 元＝67萬1,795 元），即屬有據，應予准許。
、綜上所述，冉正明、張曉玲依民法第184 條第2 項、第185條第1 項前段、第188 條、第192 條第1 、2 項、第194 條規定，請求被上訴人應連帶給付冉正明241 萬8,615 元、張曉玲300 萬6,570 元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為無理由，不應准許。而冉正明、張曉玲依勞基法第59條第4 款第2 目、第62條第1 項及職安法第25條第1 項規定，請求廣利豐公司、盧湟東應連帶給付冉正明、張曉玲67萬1,795 元，及其中67萬0,
175 元自106 年7 月18日起（見原審審重勞訴卷第67、74頁）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，其中1,620 元自106 年7 月21日起（原審審重勞訴卷第78、85頁）至清償日止，按年息百分之5 計算之利息職災補償部分，為有理由，應予准許，另依依勞基法第59條第4 款第2 目、第62條第
1 項及職安法第25條第1 項規定請求洪玉美連帶給付上開本息部分，並無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，准許冉正明、張曉玲對廣利豐公司、盧湟東之請求，並無不合，廣利豐公司、盧湟東上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。原審就上開不應准許部分，駁回冉正明、張曉玲之訴，冉正明、張曉玲上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
、據上論結，本件冉正明、張曉玲上訴為無理由，廣利豐公司、盧湟東上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君法 官 郭慧珊以上正本證明與原本無異。
冉正明、張曉玲如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
廣利豐營造有限公司、盧湟東不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 29 日
書記官 謝佳育附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。