臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度家上字第60號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 張榮作律師被 上訴 人 丁○○
乙○○甲○○上三人共同法定代理人 己○○共 同訴訟代理人 王宏鑫律師上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於民國108 年8月5 日臺灣高雄少年及家事法院107 年度家繼訴字第119 號第一審判決提起上訴，本院於108 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被繼承人庚○○於民國107 年8 月5 日死亡，因其配偶己○○○與長男辛○○皆在其之前去世，其繼承人則為上訴人丙○○即被繼承人之長女，及辛○○子女即被上訴人丁○○、乙○○、甲○○，應繼分如附表二所示。庚○○死亡前於106 年2 月8 日接受開顱手術移除腦腫瘤後即輕度失智，無法明確表達自己意願，被上訴人之法定代理人己○○竟在未告知上訴人之情況下，找訴外人康進益及康鈺靈律師等人分別於106 年3 月20日及同年4 月5 日為庚○○立下代筆遺囑（下合稱系爭代筆遺囑），然庚○○當時意識判斷力較正常低下，且語文表達能力亦有問題，根本無法為完整之陳述，應無遺囑能力。又代筆人黃○儀並非庚○○口述遺囑時為筆記，而係聽聞康進益律師複誦時抄寫，且皆無履行逐條「宣讀」與「講解」之要件，顯然不符合民法第1194條之法定要件。此外，系爭代筆遺囑庚○○之簽名，亦有明顯不同，足見皆非庚○○所親簽。是以，系爭代筆遺囑應屬無效等語。請求判決：確認被繼承人庚○○於106 年3 月20日及同年4 月5 日所為之代筆遺囑均無效。
二、被上訴人抗辯：庚○○於立系爭代筆遺囑時，其精神狀況及表達能力皆屬正常，且代筆遺囑製作之過程，皆符合民法之相關規定，代筆遺囑應為有效。再者，細觀二份遺囑上庚○○之簽名，外觀上並無顯著不同之處，況且人非機械，同一人之數個簽名難免有細微不同之處，是上訴人稱代筆遺囑皆非庚○○親簽，顯無可採。至於上訴人主張高雄市○○區○○里○○路○○○ 號建物（下稱系爭○○路建物）於庚○○訂立遺囑前已不存在，並未舉證證明，且因庚○○名下有多筆不動產，常人難一一記明，庚○○係在意識清楚、判斷能力正常之狀況下，依民法第1194規定而製作代筆遺囑，自屬有效等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服而提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認被繼承人庚○○於10
6 年3 月20日及同年4 月5 日所為之代筆遺囑均無效。被上訴人則答辯聲明如主文所示。
四、協商整理兩造不爭執之事項及本件爭點：
（一）兩造不爭執之事項：
1、庚○○於106 年2 月7 日在義大醫院住院，嗣於同年月8日接受開顱手術移除腦腫瘤，於106 年3 月10日出院。
2、庚○○於107 年8 月5 日死亡，其配偶己○○○先於96年
1 月24日死亡，其等子女有上訴人丙○○及訴外人辛○○，惟辛○○業於105 年7 月28日死亡，由其子女即被上訴人丁○○、乙○○、甲○○代位繼承。
3、庚○○死亡後遺有附表一所示之遺產，兩造之法定應繼分如附表二所示。
（二）本件爭點：庚○○於106 年3 月20日及同年4 月5 日所立之系爭代筆遺囑是否有效？
五、本院之判斷：
（一）按確認證書真偽之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，此觀諸家事事件法第51條準用民事訴訟法第247 條第1 項規定甚明。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年度台上字第1031號判例意旨可資參照。上訴人主張系爭代筆遺囑均無效，為被上訴人否認，並抗辯除系爭106 年3 月20日之代筆遺囑第3項遺囑內容與同年4 月5 日之代筆遺囑內容抵觸，該第3項視為撤回外，其餘二份系爭代筆遺囑均有效等語（見原審卷二第249 頁），則有關系爭106 年3 月20日之代筆遺囑第3 項內容視為撤回乙節既為被上訴人不爭執，此部分上訴人自無確認利益。至於系爭106 年3 月20日除第3 項內容以外之代筆遺囑及同年4 月5 日之代筆遺囑有效與否，攸關上訴人所繼承之範圍，致上訴人之私法上之地位有受侵害之危險，而此種不利益之狀態，得以確認判決除去，是上訴人就此部分有受確認判決之法律上之利益，合先敘明。
（二）庚○○於106 年3 月20日（除第3 項內容）及同年4 月5日所立之系爭代筆遺囑均有效：
1、按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。又按前揭條文所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之（最高法院97年度台抗字第645 號裁定意旨參照）。
2、有關庚○○所立系爭遺囑之過程，業據證人即系爭遺囑見證人康進益律師、黃○儀於原審分別隔離證述如下:
（1）證人康進益律師證稱：在106 年3 月20日有一位代書陪同庚○○、其媳婦及外勞四人一起前來事務所，說要做遺囑，就帶了遺產之附表還有診斷證明書過來，我問庚○○遺產如何分配，他說他已經在裡面寫好了，所以我就請康鈺靈律師及助理黃○儀在場，就開始問庚○○，庚○○講給我聽後，我就複誦給我的助理，由黃○儀代筆來寫，寫完之後，由代筆人黃○儀再唸一次給庚○○聽，然後我問庚○○是不是就這樣子，他就說就這樣子，對，黃○儀就拿這份遺囑再去影印一份之後交給我，我就請庚○○簽名後，捺指印，庚○○把印章交給我請我幫他蓋，我就把見證人的印章都拿到我手上，由我統一來蓋，見證人部分是見證人先簽名由我再蓋章，立遺囑人是簽名、捺指印同時，當天我們再用律師函寄遺囑影本寄給遺囑執行人己○○；大概隔了一星期，有人打電話來說要來更改，不知道是庚○○還是己○○，我是忘了，我說不能更改，只能再立一個遺囑，所以4 月5日才會又來立一份遺囑。4 月5 日當天，由庚○○及他的外勞推著庚○○及其媳婦一起來，跟我說要再做一份代筆遺囑，遺囑內容第一、二點，是由庚○○說，我複誦之後由我的助理黃○儀代筆，黃○儀寫後之後再由黃○儀唸一次給庚○○聽，庚○○說沒有錯後，才簽名及捺指印，印章是都交給我，由我統一蓋章，原本有二份，我保存一份，一份給庚○○，當天我又寫了一份律師函及遺囑影本一份寄給己○○小姐，由己○○收受，這是我們固定的程序。財產是庚○○口述及他提出的；庚○○來立遺囑時，他的精神狀況一直很好，談話對答一直都很好；第二次106 年4 月5 日之遺囑，庚○○只表示要更正原先106 年3 月20日庚○○第三項部分，原先
106 年3 月20日第一、二項都要保留；106 年3 月20日遺囑之財產附表有跟庚○○確認過是他要分配之意思等語（見原審卷二第47至53頁）。
（2）證人黃○儀證述：庚○○在106 年3 月20日、同年4 月
5 日之遺囑均是我代筆書寫，庚○○跟康進益律師講，陳述他的遺囑內容，康進益律師再複誦一遍讓我抄寫，參考資料可能是當事人帶來的資料。4 月5 日庚○○又再立一次遺囑，是因為內容有修改；二次立遺囑時，庚○○之精神狀況及說話能力很正常；第一次立遺囑時，庚○○在口述代筆遺囑時有康進益律師、康鈺靈律師、我、庚○○及其家人、外勞在場，中途沒有人離開；二次立遺囑均是庚○○親自簽名等語（見原審卷二第57至61頁) 。
（3）綜上，系爭代筆遺囑之見證人有康進益律師、康鈺靈律師、黃○儀等3 人，均親自在場見聞被繼承人庚○○口述訂立系爭代筆遺囑之經過等情，業據康進益律師、黃○儀於原審經隔離訊問後，具結證述明確。茲審酌其等對於系爭遺囑書立之經過及相關細節，所述內容大致相符，且未見有何矛盾或不合理之處，而本件並無積極證據證明其等與兩造間有何利害關係或仇恨怨隙之情形存在，衡情，其等當無為迴護被上訴人而甘冒偽證刑責之重罪，故為虛偽陳述之理，故其等證述內容，應屬可採。
3、上訴人雖主張黃○儀筆記遺囑並非親自聽聞庚○○之口述內容，而是聽聞康進益律師之複誦抄寫，且證人皆無履行「宣讀」與「講解」之要件云云。然查，代筆遺囑之見證人3 人得互證所為遺囑筆記、宣讀、講解之真實，初無限於同一見證人為筆記、宣讀、講解之必要，有最高法院10
8 年度第5 次民事庭會議決議在案。本件庚○○口述系爭代筆遺囑時，見證人3 人既均在場聽聞，雖康進益律師於庚○○口述後再複誦予黃○儀，然並無礙於代筆人在場依庚○○之口述意旨筆記，且據證人康進益律師證述，黃○儀在二次系爭代筆遺囑寫完之後，均由黃○儀唸給庚○○聽，在第一次康進益律師亦有詢問庚○○「是不是就這樣子」，庚○○表示「就這樣子，對」，第二次庚○○亦有回答「沒有錯」，顯然見證人已履行宣讀、講解遺囑意旨，確認筆記之內容與遺囑人口述之遺囑相合，庚○○因瞭解遺囑內容始會有「沒有錯」、「就這樣子，對」等語之回答，最後並經庚○○之認可及簽名、按指印，已足確保系爭代筆遺囑確係遺囑人之真意，符合民法第1194條代筆遺囑之立法目的，是上訴人上開主張，尚不足採。另上訴人主張二份代筆遺囑上之庚○○簽名不同云云，然庚○○於系爭代筆遺囑上親自簽名，業具前開2 名證人證述在卷，且一般人書寫的筆跡是一種行為特徵及動態過程，可能因心理、健康狀況改變而有變化之虞，是上訴人主張系爭代筆遺囑非庚○○所親簽一節，僅係其片面推論之詞，並無實據，難為憑採。
4、次按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明文。上訴人主張庚○○於簽立系爭代筆遺囑時，已無遺囑能力，應無訂立系爭代筆遺囑之真意，系爭代筆遺囑無效云云，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是揆諸前開說明，本件自應由上訴人就其所主張庚○○於簽立系爭代筆遺囑時已無遺囑能力之利己事實，負舉證責任。惟：
（1）上訴人固主張庚○○於106 年2 月8 日在義大醫院接受開顱手術移除腦腫瘤之後即輕度失智，無法明確表達自己意願，無遺囑能力云云，並提出106 年3 月16日及10
7 年2 月26日之義大醫院診斷證明書為證（見原審卷一第77頁、第35頁）。惟查，上開二份診斷證明書經原審向義大醫院函詢，該院函覆稱：「本院106 年3 月16日出具之病患庚○○診斷證明書所載：『106 年3 月10日出院後續須門診追蹤治療，及宜修養一個月，意識清楚判斷力正常』等語，係根據該病患106 年3 月10日出院時之病歷記載資料所為之診斷。107 年2 月26日出具之病患庚○○診斷證明書所載：『意識判斷力較正常低下，輕度失智，之後無回診，故無法得知現況』等語，則係根據該病患於106 年4 月13日回診當時有語言障礙及同年5 月15日腦部電腦斷層顯示腫瘤復發情形等臨床症狀病歷資料所為之診斷。兩者診斷所根據之病歷資料，時間點及顯示之症狀均不相同，得出之診斷結論自然亦不相同，其相互間並無互相矛盾之處。又本院並無病患於106 年3 月20日及同年4 月5 日來院就醫紀錄或相關意識精神狀態評估資料，故本院無法判定病人上開兩時日為法律行為時，是否能表達自身需求，對外界感官訊息是否有接受或反應之能力，認知功能有無重度障礙，是否已達不能為意思表示或受意思表示或不能辨識意思表示效果之程度」等語，有義大醫院108 年2 月11日義大醫院字第OOOOOOOO號函附卷可稽（見原審卷二第37頁）。則依上開義大醫院診斷證明書，足認庚○○於106年3 月10日出院時，意識清楚判斷力仍為正常，至106年4 月13日回診時有語言障礙，以及於同年5 月15日腦部電腦斷層發現有腫瘤復發，致有意識判斷力較正常低下及輕度失智之情形。然就庚○○於106 年3 月10日出院時至106 年4 月13日回診時，這段期間之精神狀況及意識判斷能力並無相關證據資料可供判斷，是依上開診斷證明書，並不足以證明庚○○於106 年3 月20日及同年4 月5 日之精神狀態及意識情形。
（2）又證人即庚○○之鄰居戊○○雖到庭證稱：在庚○○開完刀後，我於4 月有去看庚○○，我忘記詳細時間，總共去看了3 次，我第1 次去看庚○○時，當時庚○○就躺在床上，我叫庚○○時，庚○○的眼神很空洞，而且庚○○有包紙尿褲，我覺得1 個男人這樣應該會覺得很羞恥，但是庚○○都沒有感覺；我去看庚○○時，我有叫庚○○，但庚○○都沒有表情，庚○○也沒有和我講過任何一句話，庚○○開顱手術後共探望過庚○○3 次，庚○○都沒有和我講過話，且庚○○的眼神很空洞；我認為庚○○的意識不太好，因為當時庚○○並沒有因為欠我錢而覺得不好意思，也沒有對我點頭打招呼，所以我認為庚○○沒有意識，無法講話，這是我的感覺等語（見本院卷第129 頁至第132 頁）。然庚○○係於10
6 年3 月20日及同年4 月5 日訂立遺囑，且庚○○於10
6 年3 月10日出院時，意識清楚判斷力仍為正常，至10
6 年4 月13日回診時始有語言障礙，以及於同年5 月15日腦部電腦斷層發現有腫瘤復發，致有意識判斷力較正常低下及輕度失智之情形，已如前述。證人戊○○雖證述其於106 年4 月間探視庚○○之情形，但無法明確證述其探視之時間，即無法確認戊○○係於訂立遺囑之前或之後前往探視，自無從依其證詞遽認庚○○訂立遺囑時之精神狀態及意識情形。至證人戊○○另證稱：依我的瞭解，庚○○因為被倒債，為了要保護自己，因此看錢很重，所以我覺得庚○○不可能事先立遺囑；且庚○○非常疼愛上訴人，反而媳婦己○○常常被庚○○罵，我還曾看過庚○○摔東西，己○○連買魚給庚○○吃都嫌貴，我覺得庚○○立遺囑是很奇怪的事等語（見本院卷第133 頁）。證人上開證述內容並非就事實之陳述，純屬其臆測之詞，自不足據以認定庚○○並無訂立遺囑之意願或能力。
（3）至於上訴人主張附表一編號12所示系爭○○路建物於立系爭代筆遺囑時並不存在，足認庚○○為系爭代筆遺囑之意識判斷力並不正常云云。然查，兩造雖就系爭○○路建物現行並不存在乙節，均不爭執（見本院卷第192頁），惟被上訴人仍否認系爭○○路建物於庚○○立系爭代筆遺囑時不存在，是上訴人就此仍應舉證以實其說。經原審依職權向稅捐稽徵處函查系爭○○路建物現況結果：「旨揭房屋依房屋稅藉底冊記載以高雄市○○區○○里○○路○○○ 號設立稅籍，自58年3 月起課房屋稅，納稅義務人為蘇江順，61年4 月因變更納稅義務人為庚○○，迄今未再變更。至稅籍證明書係依稅籍資料所核發，惟查該房屋設籍年代久遠為舊編門牌，是否存在尚俟納稅義務人更正門牌或申報註銷方得查明。」有高雄市稅捐稽徵處岡山分處108 年1 月14日高市稽岡房字第OOOOOOOOOO號函附卷可佐（見原審卷二第33頁），亦即上開函文至多僅能證明稅籍證明書所示之系爭○○路建物為舊門牌，且納稅義務人現行仍為庚○○之事實，復有房屋稅籍證明書在卷可佐（見原審卷一第75頁）。
況縱認其上所記載之建物為舊門牌或已不存在，不論庚○○係出於疏忽或誤解，然因系爭代筆遺囑確係依康喜壽口述意旨而書立，庚○○立系爭遺囑之精神及言語均正常等情，業據證人康進益律師、黃○儀證述如前，是尚難僅依系爭○○路建物記載有錯誤或現行已不存在乙節，即遽推翻證人互核一致之證詞，而認定庚○○為系爭代筆遺囑之意識判斷力並不正常。又依前揭說明，遺囑人因內容複雜，以口述不能盡意時，亦得在見證人面前口頭表示以遺產附表為其遺囑意旨，是以庚○○本得以他人製作之附表作為其遺囑意旨，尚難以附表為他人製作，即據以認定庚○○為系爭代筆遺囑之意識判斷力不正常。上訴人上開主張系爭代筆遺囑非庚○○真意所為云云，自不可採。
（4）綜上，證人康進益律師、黃○儀均具結證述庚○○於立系爭遺囑之精神及言語均正常等語，參以庚○○未曾受監護宣告或輔助宣告，上訴人亦未能舉證庚○○106 年
3 月20日及同年4 月5 日立系爭代筆遺囑斯時處於無意識或精神錯亂之狀態，尚難遽認庚○○於立系爭遺囑時無意思能力，上訴人上開所辯，即不足採。
5、再按前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回，民法第1220條定有明文。本件庚○○於106 年3 月20日訂立代筆遺囑後，雖再於106 年4 月5 日另立代筆遺囑，然其後之代筆遺囑開宗明義係就106 年3 月20日之代筆遺囑第3 項內容有所變更，故106 年3 月20日之代筆遺囑第3 項之遺囑內容因與同年4 月5 日之代筆遺囑有相抵觸，該第3 項依法視為撤回外，其餘遺囑內容未與106 年4月5 日代筆遺囑內容相抵觸，自屬有效。
六、綜上所述，本件系爭代筆遺囑合乎民法第1194條規定之要件，而106 年3 月20日之代筆遺囑第3 項之遺囑內容因與同年
4 月5 日之代筆遺囑有相抵觸，該第3 項內容依法視為撤回，上訴人就此部分無確認利益，為無理由，其餘上訴人請求確認系爭代筆遺囑均無效，亦無理由，應予駁回。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
家事法庭
審判長法 官 謝靜雯
法 官 洪能超法 官 邱泰錄以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
書記官 洪以珊附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表一：
┌─┬───────────────┬──────┬───────┐│ │ │ │ ││編│ 遺產標的 │ 權利範圍 │公告地價/課稅 ││號│ │ │現值/新臺幣 ││ │ │ │ │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│1 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ 1/2 │930,787元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│2 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │ 全部 │2,588,251元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│3 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │ 1/4 │688,792元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│4 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │ 全部 │5,245,206元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│5 │高雄市○○區○○段○○○○號(門牌│ 全部 │632,800元 ││ │號碼：高雄市○○區○○路○○○號)│ │ ││ │ │ │ ││ │高雄市○○區○○段○○○○號(門牌│ │ ││ │號碼：高雄市○○區○○000號) │ │ │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│6 │ 高雄市○○區○○段○○○○○號 │ 全部 │853,470元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│7 │ 高雄市○○區○○段○○○○○號 │ 全部 │839,550元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│8 │高雄市○○區○○段○○○○○號 │ 全部 │913,848元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│9 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ 全部 │26,100元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│10│高雄市○○區○○段○○○○號 │ 全部 │31,200元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│11│高雄市○○區○○段○○○○號 │ 全部 │31,200元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│12│高雄市○○區○○里○○路○○○號 │ 全部 │16,500元 ││ │未保存登記建物(現行不存在) │ │ │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│13│新光銀行 │ │102,752元 │├─┼───────────────┼──────┼───────┤│14│路竹區農會 │ │ 2,946元 │└─┴───────────────┴──────┴───────┘附表二：兩造之法定應繼分比例┌──┬────┬───────┐│編號│繼承人 │應繼分比例 │├──┼────┼───────┤│ 1 │丙○○ │1/2 │├──┼────┼───────┤│ 2 │丁○○ │ │├──┼────┤公同共有1/2 ││ 3 │乙○○ │ │├──┼────┤ ││ 4 │甲○○ │ │└──┴────┴───────┘