臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度建上易字第4號上 訴 人 泓燊工程有限公司法定代理人 劉正三訴訟代理人 方浩鍵律師訴訟代理人 葉凱禎律師複 代 理人 林宗穎律師被 上 訴人 陳國卿即鴻聚工程行訴訟代理人 張啟祥律師上列當事人間請求給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國10
7 年12月4 日臺灣高雄地方法院107 年度建字第58號第一審判決提起上訴，本院於108 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人自101 年間起陸續承攬上訴人多起新建案之批土工程施作，約定以每平方公尺新臺幣（下同）55元、60元及70元之單價計價，上訴人給付各期工程款時均扣留10% 不等金額款項作為保留款，並於各建案出售第一戶時起算1 年保固責任。被上訴人所施作如原審判決附表所示16建案之保固期限均已屆滿，上訴人迄未給付保留款719,451 元。爰依民法第490 條第1 項、第505 條及第229 條規定提起本件訴訟。聲明：㈠上訴人應給付被上訴人719,45
1 元，及其中550,286 元自支付命令送達翌日起、其中99,617元自107 年3 月27日起、其中69,548元自107 年6 月30日，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：上訴人將批土工程發包予被上訴人施作，係採連工帶料方式，則被上訴人之保固責任須待各建設公司驗收後，始行起算，且待保固期滿後，上訴人方有返還保固款之義務。上訴人就上開16建案得請求之保留款為683,389 元，上訴人計算之保留款金額719,451 元有違誤。且「福懋中山/ 福懋悅然」之保固期間尚未屆至，該項保留款51,936元應先扣除，故上訴人應給付之保留款總額為631,453 元。上訴人曾於106 年6 月間通知被上訴人修復瑕疵，惟被上訴人均置之不理，迄今仍未進行修繕，上訴人另行委請廠商該修補瑕疵，支出費用225,300 元，上訴人自得以之與其對被上訴人所負返還保留款之債務抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決命上訴人應給付被上訴人719,451 元，及其中550,
286 元自106 年12月17日起、其中99,617元自107 年4 月1日起、其中69,548元自107 年8 月3 日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，駁回其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則請求駁回上訴。
四、本院判斷：㈠上訴人積欠之保留款之金額若干？
⒈被上訴人主張其為上訴人施作如原審判決附表所示16建案
之批土工程，上訴人每月給付時，會先扣留應給付工程款10％至不等金額之款項作為保留款，迄今上訴人仍積欠工程款保留款719,451 元；被上訴人則以工程款保留款金額僅683,389 元等語置辯，兩造並各自提出保留款計算表為憑（原審卷第79、143 頁）。經查：被上訴人每月所應請領工程款及扣留保留款，均係由上訴人公司單獨作成，並片面提供工程估驗單予被上訴人，就上開16建案之保留款分別及如何計算，上訴人雖提出各建案保留款計算表（原審卷第143 頁），惟多數建案僅列保留款之總金額，而就各建案「每一期」遭扣之保留款及如何計算則付之闕如，故而被上訴人僅得以每月被扣之保留款比例計算各建案保留款若干。
⒉被上訴人主張：對照兩造所提出之計算表，差異在於⑴太
普南三/ 太普美術君臨建案，上訴人漏列103 年5 月保留款7,724 元⑵福懋中山/ 福懋悅然建案，上訴人漏列105年4 月保留款199 元及106 年3 月保留款1,339 元⑶龍騰馬卡/ 龍騰山海匯建案，104 年9 月保留款為14,172元、
105 年3 、4 月保留款分別為8,610 元、941 元，上訴人則將104 年9 月及105 年3 月之保留款項錯植為105 年3、4 月保留款，因而漏列保留款941 元⑷友友/ 友友大學道建案，105 年4 、5 、6 月保留款分別為14,624元、23,100元、3,438 元，上訴人則將105 年5 、6 月保留款錯植為105 年4 、5 月保留款，故漏列14,624元⑸本業文自天畝苑建案，105 年2 、4 月保留款為12,150元、11,235元，上訴人將105 年2 月保留款錯植為105 年4 月之保留款，因而漏列保留款11235 元，總計上訴人漏列之保留款共36,062元。細繹被上訴人提出由上訴人製作之工程估驗單（原審卷第20至29頁），其「附註欄」均有上訴人於上開月份施作該建案批土工程之記載，理當不可能該月應扣之保留款為0 元，足見被上訴人所敍上揭漏列之主張為真實。又龍騰馬卡/ 龍騰山海匯建案，104 年9 月及105 年
3 月之應付報酬各為141,720 元，86,100元；友友/ 友友大學道建案，105 年5 、6 月之應付報酬各為231,000 元、34,380元；本業文自天畝苑建案，105 年2 月之應付報酬為121,500 元，以每期報酬10％計算應扣之保留款，即與上訴人主張該月份之保留款之數額相符，足證被上訴人主張是上訴人錯植月份，堪予採信。即上訴人主張683,38
9 元顯屬計算錯誤，被上訴人主張之719,451 元，核屬可採。
㈡保固期間自何時起算？
被上訴人主張：兩造約定自該建案「出售第一戶時」起算1年之批土工程保固責任，上訴人請求返還之工程保固款之保固期間已於106 年間陸續屆至；上訴人則稱：保留款需迨各建案之業主「驗收交屋」後，始行起算保固期間，其中福懋中山/ 福懋悅然建案之保固期間尚未屆至，該保留款51,936元應先扣除等語。經查：
被上訴人向上訴人承攬之批土工程，性質上係為利於後續油漆工程之施作，由被上訴人以補土或其他材料將木板接縫處間隙及釘子處填補平整，施作工作即屬完成，被上訴人所承攬工作性質及方式，尚無如一般建築完成由業主驗收交屋之可能。被上訴人批土工作完成後，即得由後續油漆工程之承攬人續行施作，故被上訴人施作之批土工程性質及工程時序，得由接續施作工程之油漆人員現場審視得以續行施作油漆工程即可，無需得由經業主驗收交屋之理。實務上倘被上訴人未予竟工或施工不當，致無法或難以施作油漆（因油漆無益矣），該後續施作油漆人員為完成其油漆工程，必會告知各工程建案之工地主任（或聯繫上訴人），以利油漆工程之施工，惟上訴人並未曾有因被上訴人批土工程未竟，致無法為接續之油漆施作而通知被上訴人處理之情。核此批土工程性質，上訴人所辯須經各建案業主驗收交屋始計算保留款發給期限，未舉證以實其說，所為抗辯，自屬無稽。至於上訴人與各建案業主或有保固期間及驗收之規範，惟依契約之相對性原則，亦與被上訴人無涉。兩造間之驗收、保固事宜，應依兩造間之約定，且由上訴人負證明責任。又，觀諸被上訴人與上訴人工務經理劉載春之通訊對話（原審卷第134 頁），上訴人要求被上訴人前往修補已屆保固期間之建案，經被上訴人告知建案保固期間已屆至，如欲修補應以點工方式給付款項，劉載春就保固期間已屆至並無反對之意思表示，且就被上訴人回答「若欲處理應以點工方式給付款項」亦同意之，足見兩造就保固期間之認定及起算，非如上訴人與業主間之驗收、保固規範相同，而係另行約定，並以該建案開始出售時起算一年之保固責任，非係建案完工後經各建設公司驗收後起算。被上訴人主張保固期間已於106 年間陸續屆至，並提出實價登錄查詢資料為證（原審卷第83至97頁），足堪採信，是而上訴人抗辯上揭建案其中之「福懋中山/ 福懋悅然建案」保固期間尚未屆至云云，自屬無稽。是被上訴人請求上訴人給付工程款保留款719,451 元，即屬有據。
㈢按民事訴訟法為督促當事人善盡促進訴訟義務，採行適時提
出主義，於民事訴訟法第447 條第1 項明定除有但書各款所列之情形外，當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。至於已經第一審法院依第196 條第2 項裁定駁回者，屬可歸責於當事人之事由，自不得在第二審再行提出，無庸再予明定（民國92年2 月7 日民事訴訟法第447 條之修法理由）。
上訴人在原審法院雖為抵銷抗辯，然因迄未具體陳明抵銷抗辯金額及請求權基礎、理由等相關證據，經原審5 度命上訴人為補正，於107 年10月9 日該次，法院且曉諭如未於107年10月19日前提出，將生失權效果，然上訴人仍遲至107 年11月13日言詞辯論期日方提出之抵銷抗辯等理由，原審因而以上訴人未盡促進訴訟義務，意圖延滯訴訟而駁回其延滯而逾時提出之抵銷抗辯及證據之聲請，不予審酌，已在判決內論敍說明駁回之理由，原審駁回該未依規定適時提出之攻防方法，符合法律規定。上訴人未釋明有何不能於原審適時提出之理由（上訴人於原審已委任律師為訴訟代理人），其未依規定及法院之闡明，盡適時提出攻防方法之訴訟促進義務，揆諸前揭說明，仍執其在原審最後言詞辯論期日提出之書狀內容為上訴理由，此該部分本院自不予審酌。是而上訴人聲請傳訊其公司工務經理劉載春、鋒全油漆工程有限公司代表人葉振坤，惟如前述，本院自無予調查必要。且就劉載春與被上訴人先前以LINE之對話觀之，亦無訊問劉載春之必要。至於上訴人如認其對被上訴人有主動債權可抵銷，儘得另行解決，本院無再予調查之必要。
㈣綜上所述，被上訴人依兩造承攬契約約定，請求上訴人給付
工程保留款719,451 元，及其中550,286 元自支付命令送達翌日之106 年12月17日起、其中99,617元自107 年3 月26日民事變更聲明繕本送達翌日之107 年4 月1 日起、其中69,548元自民事變更訴之聲明二暨準備二狀繕本送達上訴人翌日之107 年8 月3 日起，均至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，於此範圍內之請求，為有理由，應予准許。原審判命上訴人給付，並依聲請為附條件之准、免假執行宣告，核無違誤。上訴意旨指摘該部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 黃宏欽法 官 許明進以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
書記官 蔡妮庭