臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗更一字第6號抗 告 人 陳兆銘代 理 人 楊昌禧律師相 對 人 吳葉富上列抗告人因與相對人間撤銷支付命令確定證明書事件，對於中華民國106 年6 月12日臺灣高雄地方法院106 年度事聲更㈠字第
1 號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更為裁定，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
相對人在第一審之聲請駁回。
抗告程序費用由相對人負擔。
理 由
一、按民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據（最高法院100年度台上字第1373號判決意旨參照）。次按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力。前項支付命令有第496 條第1 項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴。民國10
4 年7 月1 日修正公布前民事訴訟法第521 條定有明文。是支付命令，固屬裁定之性質，惟依修正前民事訴訟法第521條第1 項規定，確定之支付命令，因與確定判決有同一之效力，對此項支付命令，依同條第2 項規定，如有同法第496條第1 項之情形者，即得對之提起再審之訴。足見得對支付命令提起再審之訴者，係以該支付命令已經確定為前提，倘支付命令尚未確定，債務人即無由對之提起再審之訴。
二、抗告意旨略以：抗告人前聲請原法院向相對人發支付命令，經該院於101 年3 月2 日核發101 年度司促字第9136號支付命令（下稱系爭支付命令），命相對人給付抗告人新臺幣（下同）500 萬元本息後，書記官於同年4 月30日核發支付命令確定證明書（下稱系爭確定證明）。相對人於105 年3 月
7 日以未合法收受系爭支付命令為由，聲請原法院撤銷系爭確定證明，經原審裁定予以撤銷。惟相對人在原審調查時，陳稱：高雄市○○區○○路○○巷○ 號（下稱系爭戶籍址）所在房屋為相對人所有，除相對人外，其孫子也會回去居住，現在其孫子有時也會回去居住，足見相對人自承其住居於系爭戶籍址。參以相對人參與法務部行政執行署高雄分署（下稱高雄分署）91年度綜所稅執特專字第132430號行政執行案件（下稱系爭行政執行事件）投標時，仍填寫系爭戶籍址為其地址；暨相對人於101 年10月26日委任第三人李美惠為代理人，向原法院聲請閱覽系爭支付命令卷時，亦於聲請狀記載系爭戶籍址為其住址等情，益徵該地址為其住所。又抗告人於取得系爭支付命令及確定證明後，曾持以聲請強制執行相對人之財產，並受償254,941 元，均未據相對人提出異議，足見相對人已收受系爭支付命令，且對於該命令記載抗告人之債權無意見，尤徵系爭支付命令已經確定。末者，相對人曾對系爭支付命令提起再審之訴，足見相對人亦承認該支付命令已合法送達且確定。甚者，原法院於再審之訴判決中，亦認定系爭支付命令已合法送達相對人。從而，原審撤銷系爭確定證明，顯有違誤等語。爰求為：廢棄原裁定；駁回相對人於原審之聲請。
三、經查：
（一）相對人自97年7 月8 日起即將戶籍設於系爭戶籍址乙節，有戶籍謄本附卷（見原審101 年度司促字第9136號卷【下稱司促卷】第13頁）可稽，堪可認定。其次，抗告人前聲請原法院向相對人發支付命令，經原法院於101 年3 月2日核發系爭支付命令後，依抗告人陳報之系爭戶籍址及「高雄市○○區○○○路○○○ 號17樓之2 」地址（下稱系爭中正二路址），前者由郵務人員於101 年3 月30日寄存於系爭戶籍址所屬轄區派出所；後者於101 年3 月6 日交付系爭中正二路址所屬卓越廣場大樓管理委員會（下稱卓越大樓管委會）管理員收受。嗣原法院司法事務官以系爭支付命令已於101 年4 月9 日送達相對人，並於同年月30日確定為由，核發系爭確定證明書等情，業經原審依職權調取系爭支付命令卷證，核閱無訛（見司促卷第9 、14、17頁），亦堪認定。
（二）其次，系爭戶籍址所在房屋已於88年1 月19日即出賣予第三人謝依玲乙節，有高雄市政府地政局楠梓地政事務所（下稱楠梓地政）106 年7 月11日高市地楠登字第10670638
100 號函附卷（見本院106 年度抗字第172 卷【下稱前審卷】第31-33 頁）可憑，固堪認定。惟相對人自97年7 月
8 日起，即將戶籍設於系爭戶籍址乙節，如前所述。而相對人既自97年間起，即將戶籍設於系爭戶籍址，衡情，應可推認相對人與謝依玲間具有一定的關係，自難僅以系爭戶籍址所在房屋已於88年間出賣謝依玲之事實，即否認相對人因將戶籍設於系爭戶籍址，並有以該戶籍址，供作相對人實際居住及設定住所之意思。而又依相對人於原審調查時，陳稱：系爭戶籍址所在房屋為伊所有，以前除伊會回去住外，其孫子也會回去居住，現在其孫子有時也會回去居住（見一審事聲更㈠字卷第57頁）等語，參以相對人自97年7 月8 日起即將戶籍設於系爭戶籍址乙節以觀，已徵相對人於原審自承其住居於系爭戶籍址，係屬可採。另再參諸相對人參與高雄分署受理系爭行政執行事件拍賣之競標時，依其提出之投標單，仍填寫系爭戶籍址為其地址，有投標單附卷（見本院106 年度抗字第172 卷【下稱前審卷】第83頁）可稽；暨相對人於101 年10月26日委任李美惠為代理人，向原法院聲請閱覽支付命令卷時，亦於聲請狀記載系爭戶籍址為其住址，亦有聲請閱卷狀附卷（見支付命令卷第18頁）可憑；及依台灣電力股份有限公司高雄區營業處（下稱高雄營業處）106 年11月24日函所示，電號「00000000000 」及「00000000000 」（下合稱系爭電號）申請用電地址均為高雄市○○路○○巷○ 號（下稱1號房屋），惟106 年11月21日派員現場勘查，係屬系爭戶籍址用電中乙節，有高雄營業處上開函示及隨函檢附翻拍現場照片附卷（見本院前審卷第140-142 頁）可稽，足見系爭戶籍址所在房屋迄至106 年11月21日止，仍以1 號房屋申請用電之系爭電號供該屋用電中。而系爭電號自98年
6 月起至102 年12月間止，用電度數自105 度起至1,715度不等，應繳納電費自113 元起至6,578 元不等乙節，亦有高雄營業處108 年8 月20日高雄字第1081321934號函暨檢附系爭電號用電紀錄附卷（見本院卷第41-43 頁）可稽，足徵系爭戶籍址所在房屋自98年6 月起至106 年間止，仍一直有人居住使用中等情相互以觀，益徵系爭戶籍址為相對人之住所。則原法院透過郵務人員於101 年3 月30日，將系爭支付命令寄存於系爭戶籍址所屬轄區派出所，即屬合法。
（三）又相對人以系爭支付命令已確定，惟支付命令所示債權之支票係遭偽造或變造，有再審理由，向原法院提起再審之訴，經原法院以105 年度再字第15號再審之訴（下稱再審之訴）受理後，原法院於106 年5 月4 日以相對人未提出證據證明支付命令所示支票有遭偽、變造之情事，因而判決駁回相對人提起再審之訴確定乙節，業據本院調取再審之訴卷證審閱無誤。而原法院就相對人提起再審之訴已為實體判決，並於判決中明確定認定系爭支付命令已合法達相對人（見再審之訴判決第2 頁第㈡段即原審卷第37頁背面），尤徵系爭戶籍址確為相對人之住所，故原法院透過郵務人員於101 年3 月30日，將系爭支付命令寄存於系爭戶籍址所屬轄區派出所，自屬合法。
四、從而，原裁定依相對人聲請，撤銷系爭確定證明，尚欠允當。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。爰由本院予以廢棄原裁定，並駁回相對人在第一審之聲請。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492 條、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 30 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 羅培毓法 官 李昭彥以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000 元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
中 華 民 國 108 年 10 月 1 日
書記官 黃月瞳附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。