臺灣高等法院高雄分院民事裁定 108年度抗字第286號抗 告 人 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏相 對 人 楊濟民上列抗告人因與相對人間聲請清償債務強制執行事件，對於中華民國108 年9 月30日臺灣橋頭地方法院108 年度執事聲字第37號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人前向台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請對相對人核發支付命令，經該院以98年度司促字第6162號支付命令（下稱系爭支付命令）對相對人當時之戶籍地高雄市○○區○○路○○巷○○號（下稱系爭戶籍址）為送達後，因無異議已由該院核發確定證明書，抗告人並持為執行名義對相對人所有系爭戶籍址房地為強制執行而部分受償。以高雄地院既已核發確定證明，自可推定當時係合法送達，且相對人自84年至98年間頻繁出入境，系爭戶籍址復為其所有，依相對人之入出境時間，該遷出登記應非相對人依戶籍法主動辦理，而係戶政機關以相對人出境達一定期間所為，相對人既非本於其意思為遷出，於當時應無廢止該址為其住所之意。況相對人若持有他國護照，其入出境紀錄即無法顯示真實出入國情形，且相對人之出境可能係因工作、求學等因素暫居國外，以其多次回國，可知其有歸返之意思，並無變更以其他地域為住所之意，不得遽認已廢止其住所。執行法院逕自認定系爭支付命令送達不合法顯有瑕疵，不備執行名義要件而駁回抗告人強制執行之聲請，顯有違誤，原裁定駁回其異議，尚有未洽，應予廢棄等語。
二、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束。次按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所及營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第136 條第
1 項前段、第137 條第1 項分別定有明文。而依民法第20條第1 項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所其住所。經查：
㈠抗告人前向高雄地院聲請對相對人核發支付命令，經該法院
於98年2 月13日准予核發系爭支付命令，並對系爭戶籍址為送達，由相對人之母以同居人身分於同月19日代為收受，該法院並於同年3 月23日發予確定證明書，此經本院核閱系爭命令事件卷宗查明無訛（見支付命令卷第13至14頁、第21頁）。
㈡又相對人係於80年5 月21日遷入系爭戶籍址，於84年8 月18
日出境，並於85年4 月18日為遷出國外登記，嗣於85年6 月
2 日入境，於同月4 日為遷入登記，再於同月28日出境，於86年3 月12日為遷出登記，有戶籍謄本、個人基本資料查詢結果可稽（見支付命令卷第19頁、司執卷第15頁），足見相對人於系爭支付命令送達時，早於10餘年前遷出系爭戶籍址。又依相對人於85年6 月至98年6 月間之出入境紀錄所示（見司執卷第16頁），其於85年6 月2 日入境至6 月28日出境、87年12月18日入境至88年1 月8 日出境、95年6 月8 日入境至6 月26出境、98年5 月18日入境至6 月11日出境。以其自85年遷出國外後至98年之13年間僅曾返台3 次，且每次入境至多僅停留20餘日，其絕大部分時間既均住居於國外，復無固定返台之情，相對人主觀上應已無久住國內之意思，且客觀上亦無居住於該址之事實，其自已廢止國內之住所甚明。則系爭支付命令對非相對人住所地之系爭戶籍址送達，縱由其母代為收受，亦不發生送達效力。系爭支付命令既未經合法送達相對人，且於此後復未重新送達，依民事訴訟法第
515 條規定已失其效力，無由確定，高雄地院核發確定證明書，於法即有未合。
㈢系爭支付命令因未合法送達相對人而未確定，此並不因高雄
地院核發確定證明書即生確定之效力，抗告人據以聲請強制執行，即非合法。則系爭支付命令既不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，不得據以強制執行，執行法院依法加以審查後認抗告人所持執行名義尚未成立，駁回抗告人強制執行之聲請，及原裁定駁回抗告人之異議，核無不當。抗告人仍執詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其抗告。至於系爭支付命令是否發生確定之效力，涉及是否合法送達、有無撤銷支付命令確定證明書之原因事實之實體上爭議，非執行法院自形式上調查可得確定，仍應俟法院為終局裁判認定之，附此敘明。
三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 李怡諄法 官 黃宏欽以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
書記官 林佳蓉附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。